PROCESSO PENAL
FASE UNILATERAL – INQUÉRITO POLICIAL
1) CONCEITO > SEQUÊNCIA DE ATOS C/ A FINALIDADE DE BUSCAR O BINÔMIO (INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE).
OFERECER: DENÚNCIA OU QUEIXA
ATIVIDADE POLICIAL
MODALIDADES:
POLÍCIA ADMINISTRATIVA > FINALIDADE: OSTENSIVA E PREVENTIVA (ANTES DO CRIME ACONTECER).
POLÍCIA JUDICIÁRIA > FINALIDADE: INVESTIGATIVA, APÓS A OCORRÊNCIA DO DELITO, PARA APURAR INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE.
POLÍCIAS - ARTIGO 144 CF
- POLÍCIA FEDERAL (POLÍCIA DA UNIÃO – CRIMES FEDERAIS) MODALIDADES: POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA.
- POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL E FERROVIÁRIA FEDERAL – MODALIDADE: POLÍCIA ADMINISTRATIVA.
- POLÍCIA CIVIL (POLÍCIA JUDICIÁRIA) – ATRIBUIÇÃO RESIDUAL, CRIMES QUE NÃO SÃO ATRIBUÍDOS À POLÍCIA FEDERAL.
- POLÍCIA MILITAR – ATUA NA OSTENSÃO E PREVENÇÃO DE CRIMES – MODALIDADE: POLÍCIA ADMINISTRATIVA.
CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
- PROCEDIMENTO ESCRITO (ART. 9º CPP)
Art.9o do CPP - Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
- INQUISITORIAL (UNILATERAL) NÃO EXISTE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO, NÃO EXISTE AINDA ACUSAÇÃO FORMALIZADA.
- INDISPONÍVEL (ART. 17 CPP) > DEPOIS DE INSTAURADO O INQUÉRITO POLICIAL, O DELEGADO NÃO PODE ARQUIVAR, SÓ O JUIZ TEM ESSE PODER, PORÉM, A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Art.17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, CABE RECURSO?
RESPOSTA: NÃO, O TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA É O MINISTÉRIO PÚBLICO.
ARQUIVADO OS AUTOS DO INQUÉRITO POLCIAL > REGRA GERAL: A POLÍCIA NÃO CONTINUA INVESTIGANDO. EXCEÇÃO: SURGIMENTO DE PROVAS NOVAS.
O PROMOTOR PODE REQUERER O ARQUIVAMENTO, MAS O JUIZ PODE NÃO CONCORDAR, FAZENDO A REMESSA DOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL, PARA O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA (ÂMBITO ESTADUAL – 2ª INSTÂNCIA).
SE O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, CONCORDAR COM O PROMOTOR SERÁ CASO DE ARQUIVAMENTO, E O JUIZ ESTARÁ OBRIGADO A ARQUIVAR.
MAS SE O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, CONCORDAR COM O JUIZ, ELE OFERECE A DENÚNCIA OU DESIGNA OUTRO PROMOTOR PARA OFERECÊ-LA.
(ÂMBITO FEDERAL) – PROCURADOR DA REPÚBLICA, REQUER O ARQUIVAMENTO, PORÉM O JUIZ FEDERAL NÃO ARQUIVA, OS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL SERÃO ENCAMINHADOS PARA A CÂMARA DE COORDENAÇÃO E REVISÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Art.28. do CPP - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
- SIGILOSO > NÃO ATINGE O ADVOGADO. SE O DELEGADO NÃO AUTORIZAR A VISTA DO INQUÉRITO POLICIAL, SERÁ CABÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA, ENDEREÇADO AO JUIZ DE 1ª INSTÂNCIA
- OBRIGATÓRIO > DO CONHECIMENTO DA NOTICIA CRIMINIS, SOB PENA DE PREVARICAÇÃO.
- OFICIALIDADE > SOMENTE ORGÃO OFICIAIS PODE PRESIDÍ-LO.
PRAZO: 10 DIAS IMPRORROGÁVEIS SE O RÉU ESTIVER PRESO.
30 DIAS PRORROGÁVEIS, SEMPRE QUE NECESSÁRIO FOR, SE O RÉU ESTIVER SOLTO.
PRAZO NA JUSTIÇA FEDERAL: 15 DIAS, PRORROGÁVEIS POR MAIS 15 DIAS SE O RÉU ESTIVER PRESO.
30 DIAS, PRORROGÁVEIS POR MAIS 30 DIAS SE O RÉU ESTIVER SOLTO.
TEORIA DO BITOLAMENTO NECESSÁRIO.
PRAZO NA LEI DE INTORPECENTES (TÓXICOS):
30 DIAS, PRORROGÁVEIS POR MAIS 30 DIAS SE O RÉU ESTIVER PRESO.
90 DIAS, PRORROGÁVEIS POR MAIS 90 DIAS SE O RÉU ESTIVER SOLTO.
FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
AÇÃO PENAL: DIREITO DE SE PLEITEAR A TUTELA JURISDICIONAL, QUE SE INICIA COM O OFERECIMENTO, E É AJUIZADA COM O RECEBIMENTO, INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL.
TIPOS DE AÇÃO PENAL:
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (REGRA GERAL).
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAÇÃO.
AÇÃO PENAL PÚBLICA REQUISITADA PELO MINISTRO DA JUSTIÇA.
AÇÃO PENAL PRIVADA.
AÇÃO PENAL PRIVADA, DERIVADA DA PÚBLICA.
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – INSTAURA-SE O INQUÉRITO, POR MEIO DE UMA PORTARIA, DE OFÍCIO OU POR REQUISIÇÃO DO JUIZ ,DO MINISTÉRIO PÚBLICO (DETERMINAÇÃO) OU AINDA, POR QUALQUER PESSOA (DELATIO CRIMINIS).
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA – INSTAURA-SE MEDIANTE REPRESENTAÇÃO (AUTORIZAÇÃO) DO OFENDIDO. PRAZO: 6 MESES, CONTADOS DO CONHECIMENTO DA AUTORIA DELITIVA. POSSÍVEL A RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, ATÉ O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXCETO: LEI MARIA DA PENHA, NÃO ADMITE A RETRATAÇÃO NA DELEGACIA, MAS SERÁ ADMITIDA EM JUÍZO, APÓS A MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA ESPECÍFICA. OU SEJA, A RETRATAÇÃO PODERÁ SER FEITA ATÉ O MOMENTO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
AÇÃO PENAL PÚBLICA PRIVADA, SÓ SE PROCEDE MEDIANTE QUEIXA, O INQUÉRITO POLICIAL SE DARÁ A REQUERIMENTO DO OFENDIDO
AÇÃO PENAL PÚBLICA PRIVADA, DERIVADA DA PÚBLICA – CÁRATER: PERSONALÍSSIMO. NA INÉRCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, O OFENDIDO PODE PROVOCAR O ESTADO, DESDE QUE, REPRESENTADO POR ADVOGADO.
TIPOS DE PRISÕES
PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO (NOTICIA CRIMINIS DE COGNIÇÃO COERCITIVA).
- ÚNICO TIPO DE PRISÃO, QUE NÃO É DECRETADA POR UM JUÍZO, DESDE QUE, OBSERVADOS OS REQUISITOS FORMAIS E MATERIAIS, SOB PENA DE ILEGALIDADE DA PRISÃO. COMPULSÓRIA, A AUTORIDADE POLICIAL DEVE EFETUAR A PRISÃO E TAMBÉM PODE SER FACULTATIVA, QAULQUER UM DO POVO PODE EFETUÁ-LA.
- O DELEGADO DEVERÁ OBSERVAR OS REQUISITOS, SOB PENA DE ILEGALIDADE DO FLAGRANTE, RECURSOS CABÍVEIS: RELAXAMENTO DE FLAGRANTE NA 1ª INSTÂNCIA, CASO NÃO HAJA O PROVIMENTO DO RECURSO, CABERÁ NA 2ª INSTÂNCIA (TJ OU TRF), HABEAS CORPUS, QUE POR SUA VEZ SE TAMBÉM NÃO FOR ADMITIDO, CABERÁ NO STJ, RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL.
- QUEM PODE SER PRESO EM FLAGRANTE? RESPOSTA: AQUELE QUE ESTÁ COMETENDO O CRIME, OU ACABOU DE COMETER (FLAGRANTE PRÓPRIO). PERSEGUIÇÃO POLICIAL INITERRUPTA, APÓS A PRÁTICA DO CRIME (FLAGRANTE IMPRÓPRIO). CRIMINOSO, ENCONTRADO LOGO APÓS, A PRÁTICA DO CRIME (FLAGRANTE FÍCTO/PRESUMIDO).
REQUISITOS FORMAIS (ART. 304 CPP): ORDEM DE APRESENTAÇÃO:
1º) CONDUTOR.
2º) TESTEMUNHAS, NÃO HAVENDO TESTEMUNHAS, O DELEGADO DEVERÁ NOMEAR 2 TESTEMUNHAS DE APRESENTAÇÃO.
3º)VÍTIMA, SE POSSÍVEL.
4º) INDICIADO (INTERROGATÓRIO). DIREITO DE SILÊNCIO, O INDICIADO NÃO SERÁ PREJUDICADO.
Art. 304. do CPP - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
SE O INDICIADO NÃO TIVER ADVOGADO E NÃO TIVER CONDIÇÕES PARA CONTRATAR UM, O DELEGADO DEVERÁ ENCAMINHAR CÓPIA DO FLAGRANTE PARA A DEFENSORIA PÚBLICA.
EM 24 HORAS DEVERÁ SER ENTREGUE AO PRESO A NOTA DE CULPA, CASO O PRESO NÃO QUEIRA, NÃO POSSA OU NÃO SAIBA ASSINAR, DEVERÁ SER NOMEADA 2 TESTEMUNHAS PARA ASSINAR EM SEU LUGAR.
HIPÓTESES ESPECIAIS:
- APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA – IMPEDE A PRISÃO EM FLAGRANTE, MAS NÃO IMPEDIRÁ A PRISÃO PREVENTIVA (ART. 317 CPP).
- MENOR DE 18 ANOS – NÃO COMETE CRIME, COMETE ATO INFRACIONAL, MAS SERÁ APREENDIDO E ENCAMINHADO AO JUÍZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE.
- PRESIDENTE DA REPÚBLICA (ART. 86, PARÁGRAFO 3º DA CF) – NÃO PODERÁ SER PRESO POR NENHUMA PRISÃO CAUTELAR. NÃO PODE ABRIR MÃO DA IMUNIDADE, QUE É DO CARGO.
- DEPUTADOS E SENADORES – IMUNIDADE PARCIAL – SERÃO PRESOS PELA PRÁTICA DE CRIMES INAFIANÇÁVEIS. PROCEDIMENTO: COMUNICAÇÃO A RESPECITIVA CASA, QUE DECIDIRÁ, SOB O QUÓRUM DE MAIORIA ABSOLUTA.
- INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO:
REGRA GERAL: NÃO CABE PRISÃO EM FLAGRANTE. EXCEÇÃO: AUTOR SE RECUSA A ASSINAR O TERMO CIRCUNSTANCIADO.
PRISÃO SANÇÃO
- OCORRE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, QUANDO O ACUSADO É DECLARADO CULPADO, CUSTÓDIA PARA RESSOCIALIZAÇÃO.
PRISÕES CAUTELARES
PRISÃO CAUTELAR PROVISÓRIA/ PROCESSUAL
- OCORRE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO, O ACUSADO É PRESUMIDAMENTE INOCENTE.
REQUISITOS: FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA, DESDE QUE DEMONSTRADOS.
PRISÃO TEMPORÁRIA
- É A O ÚNICO TIPO DE PRISÃO QUE SERÁ DECRETADA NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL.
- NÃO PODE SER DECRETADA DE OFÍCIO PELO JUIZ, SOMENTE PODERÁ SER DECRETADA QUANDO HOUVER REPRESENTAÇÃO DO DELEGADO OU DO PROMOTOR DE JUSTIÇA.
- FINALIDADE: PROTEGER A INVESTIGAÇÃO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL.
PRAZO: CRIMES COMUNS: 5 DIAS, PRORROGÁVEIS POR MAIS 5 DIAS.
CRIMES HEDIONDOS: 30 DIAS, PRORROGÁVEIS POR MAIS 30 DIAS.
O PRAZO PARA O PROMOTOR O OFERECER A DENÚNCIA, SERÁ DE 05 DIAS QUANDO O RÉU ESTIVER PRESO, OU ENTÃO 15 DIAS, SE ELE ESTIVER SOLTO.
CASO O PROMOTOR NÃO OFEREÇA A DENÚNCIA NO PRAZO LEGAL, A VÍTIMA PODERÁ AJUIZAR A QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA.
- MESMO QUE A REPRESENTAÇÃO TENHA SIDO OFERECIDA PELO DELEGADO DE POLÍCIA, O PROMOTOR DE JUSTIÇA DEVERÁ SE MANIFESTAR, ATUANDO COMO FISCAL DA LEI.
O JUIZ TERÁ 24 HORAS PARA SE MANIFESTAR, DO RECEBIMENTO DA REPRESENTAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA OU MINISTÉRIO PÚBLICO.
O PRESO TEMPORÁRIO DEVERÁ FICAR EM CELA SEPARADA, NÃO PODENDO FICAR COM OS DEMAIS DETENTOS.
REQUISITOS DA PRISÃO TEMPORÁRIA
SOMENTE CABERÁ QUANDO FOR IMPRESCINDÍVEL PARA AS INVESTIGAÇÕES DO INQUÉRITO POLICIAL.
- PERICULUM IN MORA – ART. 1º, I E II DA LEI 7.960/89.
ROL DE CRIMES.
- FUMUS BONI IURIS – ART. 1º, III DA LEI 7.960/89.
OU SEJA,O REQUISITO SERÁ A EXISTÊNCIA DAS COMBINAÇÕES DO INCISO I COM O INCISO III, OU DO INCISO II COM O INCISO III, TODOS ELES DO ARTIGO 1º DA LEI 7.960/89.
PRISÃO PREVENTIVA
PODE SER DECRETADA DE OFÍCIO PELO JUIZ.
CABIMENTO: NÃO CABERÁ NOS CRIMES CULPOSOS, SERÁ CABÍVEL SOMENTE NOS DOLOSOS APENADOS COM RECLUSÃO.
O CABIMENTO NOS CRIMES APENADOS COM DETENÇÃO, SÓ SE DARÁ SE O RÉU FOR VÁDIO OU NÃO FORNECER ELEMENTOS NECESSÁRIOS À SUA IDENTIFICAÇÃO.
NÃO CABERÁ NOS CASOS DE EXCLUDENTE DE ILICÍTUDE.
REQUISITOS
- PERICULUM IN MORA - “GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA”
“CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL”
“APLICAÇÃO DA LEI PENAL”
- FUMUS BONI IURIS - “INDÍCIO DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE”
PROCEDIMENTOS, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.719/08
PROCEDIMENTO COMUM:
- ORDINÁRIO: PENA MÁXIMA, DEVERÁ SER IGUAL OU MAIOR A 4 ANOS E DEVERÁ SER PRIVATIVA DE LIBERDADE.
- SUMÁRIO: PENA MÁXIMA, DEVERÁ SER INFERIOR A 4 ANOS E SUPERIOR A 2 ANOS.
- SUMARÍSSIMO: PENA MÁXIMA DEVERÁ SER IGUAL OU MENOR A 2 ANOS.
PROCEDIMENTO ESPECIAL:
- JÚRI: SERÁ APLICADO NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA.
PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO – PENA MÁXIMA IGUAL OU MAIOR A 4 ANOS.
- INQUÉRITO POLCIAL – INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA AUTORIA, SERÁ PRESIDIDO POR UM DELEGADO DE POLÍCIA, QUE É UM AUXILIAR DA POLÍCIA JUDICIÁRIA.
- SERÁ ENCAMINHADO AO FÓRUM E DISTRIBUÍDO AO JUIZ NATURAL, QUE SERÁ FIXADO PELA PREVENÇÃO OU DISTRIBUIÇÃO.
JUIZ RECEBE AÇÃO PENAL PRIVADA, AGUARDA 6 MESES, PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA QUEIXA CRIME.
JUIZ RECEBE AÇÃO PENAL PÚBLICA E A ENCAMINHA AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA O PROMOTOR TOMAR AS PROVIDÊNCIAS.
SE O PROMOTOR CONCORDAR ELE OFERECE DENÚNCIA, NA DÚVIDA SERÁ OFERECIDA A DENÚNCIA “INDUBIO PRO SOCIETAT”.
PODE REQUERER NOVA DILIGÊNCIAS.
REQUERER A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
REQUERER O ARQUIVAMENTO.
PRAZO DE 5 DIAS PARA SE MANIFESTAR, SE O RÉU TIVER PRESO.
OU 15 DIAS, SE O RÉU ESTIVER SOLTO .
OFERECIMENTO DA DENÚNCIA – REQUISITOS ARTIGO 41 DO CPP, SOB PENA DE REJEIÇÃO.
1 – DESCREVER OS FATOS CRIMINOSOS COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS, INDIVIDUALIZANDO AS CONDUTAS.
2 – QUALIFICAR O ACUSADO OU APONTAR SINAIS CARACTERÍSTICOS. EXEMPLO: TATUAGEM, COR DA PELE, ETC.
3 – CLASSIFICAÇÃO DO CRIME (TIPO PENAL).
4 – RÓL DE TESTEMUNHAS – ATÉ 8 TESTEMUNHAS PARA CADA FATO.
HIPÓTESES DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA
1 – INÉPTA – QUANDO NÃO OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP.
2 – CONDIÇÕES DA AÇÃO:
INTERESSE DE AGIR.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
LEGITIMIDADE DAS PARTES.
3 – PRESSUPOSTO PROCESSUAL: QUANDO NÃO HOUVER JUSTA CAUSA, PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL.
RECURSO CABÍVEL = “RESE” RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (1ª INSTÂNCIA).
DENÚNCIA ACEITA, NÃO CABERÁ RECURSO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA OU QUEIXA, NO ENTANTO PODERÁ SER IMPETRADO “HC” HABEAS CORPUS.
RECURSO CABÍVEL NO RITO SUMARÍSSIMO DA DECISÃO QUE REJEITE A DENÚNCIA OU A QUEIXA, SERÁ O RECURSO DE APELAÇÃO.
CITAÇÃO
O RÉU SERÁ CITADO PARA COMPARECER NO PROCESSO.
TIPOS:
CITAÇÃO REAL/PESSOAL = CITAÇÃO POR MANDADO, LOCAL CERTO E SÁBIDO, JURISDIÇÃO DO JUIZ PROCESSANTE.
CITAÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA = LOCAL CERTO E SÁBIDO, COMARCA DIFERENTE, PORÉM DENTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL DO JUIZ PROCESSANTE, NÃO SERÁ SUSPENSO E NEM INTERROMPIDO O PRAZO PRESCRICIONAL.
PRECATÓRIA INTINERANTE, O JUIZ DEPRECADO NÃO DEVOLVE QUANDO CONSTATA QUE O RÉU ESTÁ EM OUTRA COMARCA, ELE A ENCAMINHA PARA O JUIZ DESTA NOVA COMARCA.
CITAÇÃO POR CARTA ROGATÓRIA = QUANDO O RÉU ESTÁ EM OUTRO PAÍS, SUSPENDE O PRAZO PRESCRICIONAL.
CITAÇÃO FÍCTA/PRESUMIDA – POR HORA CERTA OU POR EDITAL.
POR HORA CERTA – RÉU SERÁ CITADO A APRESENTAR DEFESA PRELIMINAR NO PRAZO DE 10 DIAS (ARTIGOS 396 E 396 A DO CPP).
DEFESA ESCRITA – ALEGAR PRELIMINARES, REQUERER PRODUÇÃO DE PROVAS, REQUERER A OITIVA DE PERITOS, ACAREAÇÕES E RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS. DEMOSNTRAR AO JUIZ QUE O RÉU DEVERÁ SER ABSOLVIDO SUMARIAMENTE, POIS AGIU:
1) AMPARADO POR UMA EXCLUDENTE DE ILICITUDE.
2) AMPARADO POR UMA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE.
3) FATO EVIDENTEMENTE, NÃO CONSTITUIR CRIME.
4) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
NÃO SENDO ABSOLVIDO SUMARIAMENTE O JUIZ DESIGNARÁ AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, DEBATES E JULGAMENTO.
ORDEM:
1º) OFENDIDO/VÍTIMA
2º) TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO
3º) VÍTIMA TERÁ DE SER INTIMADA DO INGRESSO DO RÉU A PRISÃO, BEM COMO DA SUA SOLTURA, SENTENÇA PROLATADA E ACÓRDÃO. DIREITO A ASSISTÊNCIA MÉDICA, PSIQUÍCA E PSICOLÓGICA.
4º) TESTEMUNHAS DE DEFESA ( QUALQUER PESSOA) ALGUMAS SERÃO COMPROMISSADAS OUTRAS NÃO.
PESSOAS QUE MANTÉM VÍNCULO COM O RÉU: PAI, MÃE, CÔNJUGE, DESCENDENTE, IRMÃOS, AFINS EM LINHA RETA, NÃO PRESTAM COMPROMISSO, PODEM SE RECUSAR A PRESTAR DEPOIMENTO, MAS SE QUISEREM DEPOR, NÃO SOFRERÃO AS PENAS DO FALSO TESTEMUNHO.
PESSOAS IMPEDIDAS DE DEPOR – EM VIRTUDE DE SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL – SE AUTORIZADAS E SE QUISEREM IRÃO DEPOR E SERÃO COMPROMISSADAS.
5º) PERITOS
7º)INTERROGATÓRIO DO RÉU, QUE POSSUI O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER CALADO.
6º)RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
8º)ALEGAÇÕES FINAIS, SE FOI REQUERIDA DILIGÊNCIAS E CUMPRIDAS, O MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA TERÃO 5 DIAS DE PRAZO CADA UM, APÓS ISSO SERÁ PROLATADA A SENTENÇA.
SE AS PARTES NÃO REQUERERAM DILIGÊNCIAS OU O JUIZ AS INDEFERE, PRAZO PARA ALEGAÇÕES ORAIS:
20 MINUTOS PRORROGÁVEIS POR MAIS 10 MINUTOS PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. 10 MINUTOS IMPRORROGÁVEIS PARA O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.
20 MINUTOS PRORROGÁVEIS POR MAIS 10 MINUTOS PARA A DEFESA.
SE O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO FALOU, A DEFESA TERÁ MAIS 10 MINUTOS, DAÍ VAI FICAR, 20 MINUTOS PRORROGÁVEIS POR MAIS 20 MINUTOS.
9º)SENTENÇA
EDITAL – PRAZO – 15 DIAS, SERÁ CITADO POR EDITAL, QUANDO NÃO FOR ENCONTRADO PARA SER CITADO PESSOALEMTE.
SÚMULA 351 DO STF – O JUIZ ANTES DE DETERMINAR A CITAÇÃO POR EDITAL, DEVERÁ CONSTATAR SE O RÉU NÃO ENCONTRA-SE CUSTODEADO EM ALGUMA UNIDADE PRISIONAL NO ESTADO QUE ELE EXERCE A SUA JURISDIÇÃO.
CITADO POR EDITAL – APLICA-SE O ART. 366 DO CPP, O PROCESSO NÃO PODERÁ CONTINUAR. O JUIZ DEVERÁ COLHER AS PROVAS CONSIDERADAS URGENTES, SUSPENDENDO O PROCESSO E O PRAZO PRESCRICIONAL. PODENDO SE FOR O CASO, DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA.
SE O RÉU FOR CITADO PESSOALMENTE, CONTA-SE UM PRAZO PRESCRICIONAL.
MAS SE O RÉU FOR CITADO POR EDITAL, CONTA-SE DOIS PRAZOS PRESCRICIONAIS.
CITAÇÃO POR CARTA DE ORDEM – CITAR RÉU QUE GOZE DE FORO PRIVILEGIADO, O TRIBUNAL EXPEDE A CARTA, O OFICIAL DE JUSTIÇA É DETERMINADO A DAR O CUMPRIMENTO. MODALIDADE REGULADA PELOS REGIMENTOS INTERNOS DE CADA TRIBUNAL.
CITAÇÃO POR REQUISIÇÃO – NO CASO DE MILITAR, SERÁ CITADO NA PESSOA DO SEU SUPERIOR HIERARQUICO.
CITAÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO – SERÁ CITADO PESSOALMENTE, O CHEFE DA REPARTIÇÃO DEVERÁ SER NOTIFICADO.
CITAÇÃO DE RÉU PRESO – DEVERÁ SER CITADO PESSOALMENTE NO PARLATÓRIO, PARA COMPARECER EM AUDIÊNCIA, SERÁ EXPEDIDO OFÍCIO AO DIRETOR DO PRESÍDIO.
REVELIA
O FATO DO RÉU SER REVEL, NO DIREITO PROCESSUAL PENAL NÃO QUER DIZER QUE ELE É CULPADO, DEVENDO SER RESPEITADO O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL, MESMO SE O RÉU NÃO COMPARECER A UMA AUDIÊNCIA, ELE PODERÁ SER ABSOLVIDO.
EFEITOS DA REVELIA: O RÉU, NÃO SERÁ INTIMADO DOS DEMAIS ATOS PROCESSUAIS, PORÉM SE O RÉU COMPARECER A QUALQUER TEMPO O JUIZ REVOGA E O RÉU VOLTARÁ A SER INTIMADO.
PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO = PENA MÁXIMA MENOR QUE 4 ANOS OU MAIOR DO QUE 2 ANOS
TESTEMUNHAS: NESTE RITO O NÚMERO DE TESTEMUNHAS SERÁ REDUZIDO A 5.
A DENÚNCIA SERÁ REJEITADA QUANDO NÃO ESTIVER PRESENTE OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, QUANDO FOR INÉPTA, PEDIDO ILEGAL (IGUAL AO RITO ORDINÁRIO).
PRAZO PARA DEFESA PRELIMINAR: 10 DIAS.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA: EXCLUDENTES DE ILICÍTUDE.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, DEBATES E JULGAMENTO. SEGUE A ORDEM DO RITO ORDINÁRIO. SÓ SE DIFERE, POR NÃO EXISTIR A FASE DAS DILIGÊNCIAS.
PROCEDIMENTO ESPECIAL = JÚRI POPULAR
CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, CONSUMADOS OU TENTADOS E SEUS CRIMES CONEXOS.
PRONÚNCIA: JUIZ ENTENDE QUE EXISTEM INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE, RECURSO CABÍVEL: “RESE”.
IMPRONÚNCIA: JUIZ ENTENDE QUE NÃO EXISTEM INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DE MATERIALIDADE, RECURSO CABÍVEL: “APELAÇÃO”.
DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO CABÍVEL: “RESE”.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – RECURSO CABÍVEL: “APELAÇÃO”.
AÇÃO CIVIL EX DELITO – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, PRODUZ EFEITOS VINCULANTES. BASTA EXECUTAR A SENTENÇA PENAL.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA > PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO, NÃO CABE AÇÃO CÍVEL. MAS SE NÃO HOUVER A PROVA DA INESXISTÊNCIA DO FATO, SERÁ CABÍVEL AÇÃO CÍVEL.
HIPÓTESES DE ABSOLVIÇÃO – ARTIGO 386 DO CPP.
INCISO III – NÃO CONSTITUIR O FATO, INFRAÇÃO PENAL (CABE AÇÃO CÍVEL).
INCISO IV – NÃO CABE AÇÃO CÍVEL.
OS INCISOS I E IV FAZEM COISA JULGADA NO ÂMBITO CÍVEL.
INCISO V – CABE AÇÃO CÍVEL
INCISO VI – EXCLUDENTE REAL – IMPEDIMENTO.
EXCLUDENTE PUTATIVA – NÃO HÁ IMPEDIMENTO.
INCISO VII – CABE AÇÃO CÍVEL.
terça-feira, 8 de junho de 2010
RESUMO DE DIREITO EMPRESARIAL POR DANIEL OTÁVIO DE SOUZA
DIREITO EMPRESARIAL
EMPRESÁRIO > (PESSOA FÍSICA) É A PESSOA QUE EXERCE ATIVIDADE EMPRESÁRIA, QUE NADA MAIS É QUE CIRCULAR BENS OU SERVIÇOS DE FORMA ECONOMICAMENTE ORGANIZADA, COM O OBJETIVO DE OBTER LUCRO. (ART. 966 DO CÓDIGO CIVIL).
Art. 966 do C.C. - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
CIRCULAR BENS > COMPRAR E VENDER PRODUTOS.
CIRCULAR SERVIÇOS > FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA ESPECIALIZADA.
SOCIEDADE/PESSOA JURÍDICA > SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
TIPOS DE PESSOA JURÍDICA (SAPOFI)
SOCIEDADES*
ASSOCIAÇÕES
PARTIDOS POLÍTICOS
ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS
FUNDAÇÕES
INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS
*SOCIEDADES – ÚNICO TIPO DE PESSOA JURÍDICA QUE TEORICAMENTE VISA LUCRO, É O OBJETO DE ESTUDO NO RAMO DO DIREITO EMPRESARIAL.
TIPOS DE SOCIEDADES
SOCIEDADE NÃO EMPRESARIA (SOCIEDADE SIMPLES) – NÃO EXERCE ATIVIDADE EMPRESARIAL, NÃO CIRCULA BENS E SERVIÇOS.
A ATIVIDADE DESENVOLVIDA AQUI, É DE CUNHO INTELECTUAL (CIENTÍFICA, ARTÍSTICA, LITERÁRIA).
OS SÓCIOS NÃO SÃO CONSIDERADOS EMPRESÁRIOS.
EXEMPLOS:
DOIS MÉDICOS, CRIAM UMA SOCIEDADE MÉDICA, SOCIEDADE SIMPLES, POIS O NEGÓCIO DESENVOLVIDO POR ELES, É A CIÊNCIA DA MEDICINA.
GRUPO DE ATORES, CRIAM UMA SOCIEDADE TEATRAL, SOCIEDADE SIMPLES, POIS O NEGÓCIO DESENVOLVIDO POR ELES É A ATIVIDADE ARTÍSTICA.
SOCIEDADE PERSONIFICADA
É O TIPO DE SOCIEDADE QUE TEM PERSONALIDADE JURÍDICA, OU SEJA TEM VIDA PRÓPRIA, E REGISTRADA E POSSUI DOCUMENTOS, TAL COMO SE FOSSE UMA PESSOA FÍSICA.
EXEMPLOS:
UMA PESSOA FÍSICA PODE CONTRAIR DÍVIDAS NO SEU NOME, O QUE TAMBÉM PODE ACONTECER COM A PESSOA JURÍDICA DEVIDAMENTE REGISTRADA.
A PESSOA FÍSICA NASCE CIVILMENTE, QUANDO É REGISTRADA, E ADQUIRE UM REGISTRO DE NASCIMENTO, O MESMO ACONTECE COM A PESSOA JURÍDICA, QUE NASCERÁ DE UM CONTRATO SOCIAL, TENDO A PARTIR DAÍ, PERSONALIDADE JURÍDICA, COM A CONDIÇÃO DO REGISTRO DO CONTRATO SOCIAL NA RESPECTIVA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO ONDE O NEGÓCIO IRÁ SER REALIZADO.
SOCIEDADE EMPRESARIAL, NASCE COM O REGISTRO DO CONTRATO SOCIAL, DENTRO DE UM ÓRGÃO DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO, DAÍ ADQUIRE PERSONALIDADE JURÍDICA.
SOCIEDADE SIMPLES, O REGISTRO DEVERÁ SER FEITO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DAS PESSOAS JURÍDICAS. (ESTE INSTITUTO SUBSTITUIU A ANTIGA SOCIEDADE CIVIL).
SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA, NÃO TEM REGISTRO
TIPOS DE SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADAS, QUE NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA, NÃO TEM VIDA PRÓPRIA, EXISTE NA INFORMALIDADE.
1 – SOCIEDADE EM COMUM – REUNIÃO DE PESSOAS COM O MESMO OBJETIVO - (NÃO POSSUI REGISTRO) – NÃO TEM VIDA PRÓPRIA, MAS, GERA DIREITOS E OBRIGAÇÕES.
PODE SER DE FATO OU INFORMAL.
DE FATO, É QUANDO NÃO TEM NADA ESCRITO, NADA DOCUMENTADO.
INFORMAL, EXISTE UM CONTRATO, MAS ESTE, NÃO É LEVADO A REGISTRO, É UM DOCUMENTO DE GAVETA.
2 – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - REUNIÃO DE PESSOAS COM O MESMO OBJETIVO - (NÃO POSSUI REGISTRO) – NÃO TEM VIDA PRÓPRIA, MAS, GERA DIREITOS E OBRIGAÇÕES.
DOIS TIPOS DE SÓCIOS:
SÓCIO OCULTO/PARTICIPANTE – NÃO APARECE, ELE PARTICIPA, MAS, NINGUÉM O VÊ.
SÓCIO OSTENSIVO – É O QUE APARECE, AQUELE QUE ESTÁ TRABALHANDO NO NEGÓCIO, TOMANDO CONTA, APARECENDO. NORMALMENTE, ELE TEM PERSONALIDADE JURÍDICA.
RELAÇÃO BILATERAL – SÓ INTERESSA PARA O SÓCIO OCULTO E O OSTENSIVO.
DESTE MODO, O SÓCIO OCULTO NÃO EXISTE PARA OS TERCEIROS, É AQUELA PESSOA QUE INVESTE. QUE POR SUA VEZ, OCORRE O INVERSO COM O SÓCIO OSTENSIVO, É SOBRE ELE QUE RECAI A RESPONSABILIDADE DO NEGÓCIO, OS DEVERES E OBRIGAÇÕES.
A ÚNICA GARANTIA É O CONTRATO SOCIAL DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. O CONTRATO É UM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, FAZ LEI ENTRE AS PARTES “PACTA SUNT SERVANDA”. NÃO SENDO NECESSÁRIO, SER LEVADO A REGISTRO, NÃO INTERESSA A PUBLICIDADE.
SOCIEDADES PERSONIFICADAS
TEM REGISTRO (CONTRATO SOCIAL REGISTRADO, LEVADO A PÚBLICO). EXISTE A RESPONSABILIDADE ENTRE A PESSOA JURÍDICA E SEUS SÓCIOS.
TIPOS SOCIETÁRIOS
SOCIEDADE SIMPLES (S/S)
EXEMPLO:
O TOTAL DA SOCIEDADE É 100%.
A SOCIEDADE, POSSUI 4 SÓCIOS.
O SÓCIO “A”, POSSUI 50% DA SOCIEDADE.
O SÓCIO “B”, POSSUI 30% DA SOCIEDADE.
O SÓCIO “C”, POSSUI 10% DA SOCIEDADE.
O SÓCIO “D”, POSSUI 10% DA SOCIEDADE.
A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ DA SEGUINTE FORMA:
1º) SUBSIDIÁRIA
2º) ILIMITADA
3º) PROPORCIONAL.
VAMOS SUPOR QUE A SOCIEDADE SIMPLES SOFRE UMA EXECUÇÃO FISCAL NO VALOR DE R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS).
ACONTECE QUE A SOCIEDADE SIMPLES NÃO TEM PATRIMÔNIO QUE GARANTA A DÍVIDA, NÃO É ACHADO BEM ALGUM EM NOME DA PESSOA JURÍDICA.
VISTO A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS, OCORRERÁ O SEGUINTE:
1º) SUBSIDIÁRIA, A DÍVIDA PASSARÁ A SER COBRADA DOS SÓCIOS.
2º) ILIMITADA, NÃO TEM LIMITE, O VALOR DA DÍVIDA.
3º) PROPORCIONAL, CADA SÓCIO DA SOCIEDADE SIMPLES, PAGARÁ DE ACORDO COM A SUA PARTICIPAÇÃO, ASSIM, O SÓCIO “A” DEVERÁ PAGAR ATÉ 50% DO VALOR TOTAL DA DÍVIDA, O SÓCIO “B” DEVERÁ PAGAR ATÉ 30% DO VALOR TOTAL DA DÍVIDA, E OS SÓCIOS “C” E “D” DEVERÃO PAGAR RESPECTIVAMENTE, ATÉ 10% DO VALOR TOTAL DA DÍVIDA. RESPONDERÃO ELES, COM O SEU PATRIMÔNIO PESSOAL.
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO (N/C)
OBRIGATORIAMENTE DEVERÁ CONSTAR NA RAZÃO SOCIAL O SOBRENOME DE TODOS OS SÓCIOS.
NESTE TIPO DE SOCIEDADE, A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ DA SEGUINTE MANEIRA:
1º) SUBSIDIÁRIA – NA IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURÍDICA ARCAR COM O DÉBITO, A DÍVIDA SERÁ DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
2º) ILIMITADA – O VALOR DA DÍVIDA NÃO TEM LIMITE.
3º) SOLIDÁRIA – OS SÓCIOS SÃO SOLIDÁRIOS, NÃO TEM PROPORÇÃO, O CREDOR PODE ESCOLHER, SE QUISER, COBRAR A DÍVIDA DE APENAS UM DOS SÓCIOS, ESTE QUE POR SUA VEZ TERÁ DIREITO A AÇÃO DE REGRESSO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS SÓCIOS.
TIPO SOCIETÁRIO, POUCO UTILIZADO NO BRASIL.
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES (C/S)
NA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES, HAVERÁ DOIS TIPOS DE SÓCIOS, OS SÓCIOS COMANDITADOS (AQUELES QUE ESTÃO DENTRO DA EMPRESA, QUE CUIDAM DA ADMINISTRAÇÃO), O OS SÓCIOS COMANDITÁRIOS ( AQUELES QUE ESTÃO DE FORA, SÃO MEROS INVESTIDORES, INVESTEM, PARA OS OUTROS ADMINISTRAR).
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ NA SEGUINTE ORDEM:
1º) SUBSIDIÁRIA- NA IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURÍDICA ARCAR COM O DÉBITO, A DÍVIDA SERÁ DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
2º) ILIMITADA – O VALOR DA DÍVIDA NÃO TEM LIMITE.
3º) SOLIDÁRIA A PRINCÍPIO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS COMANDITADOS – PORÉM O SÓCIO COMANDITÁRIO TAMBÉM PODERÁ SER RESPONSABILIZADO, TENDO O SEU PATRIMÔNIO OFENDIDO, CASO ELE NÃO CUMPRA COM A SUA OBRIGAÇÃO, QUE FOI A PROMESSA DE INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL, OU SEJA, O NÃO PAGAMENTO DO VALOR POR ELE PROMETIDO.
SENDO QUE A PROMESSA É CRÉDITO DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES, QUE PODE SER EXECUTADO.
SOCIEDADE LIMITADA (LTDA)
O VALOR TOTAL DO CAPITAL DA SOCIEDADE SERÁ DIVIDO EM QUOTAS.
EXEMPLO - 01:
CAPITAL SOCIAL TOTAL: R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS), QUE SERÁ DIVIDO EM CEM MIL QUOTAS DE R$ 1,00 (UM REAL), SENDO ASSIM, AS QUOTAS SERÃO DISTRIBUÍDAS ENTRE OS SÓCIOS.
EXEMPLO – 02:
SÓCIO “A” POSSUI 50 MIL QUOTAS.
SÓCIO “B” POSSUI 30 MIL QUOTAS.
SÓCIO “C” POSSUI 10 MIL QUOTAS.
SÓCIO “D” POSSUI 10 MIL QUOTAS.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ NA SEGUINTE ORDEM:
1º) SUBSIDIÁRIA
2º) LIMITADA
3º) SOLIDÁRIA QUANTO A INTEGRALIZAÇÃO
OCORRENDO A SEGUINTE HIPÓTESE: SURGE UMA EXECUÇÃO FISCAL NO VALOR DE R$ 150.000,00 (CENTO E CINQUENTA MIL REAIS). A EXECUÇÃO DEVERÁ SER TENTADA EM PRIMEIRO LUGAR NA PESSOA JURÍDICA, MAS COMO É SÁBIDO, O CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA É R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS). RESTARÁ UMA DIFERENÇA DE R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS).
PORÉM, COMO AQUI A RESPONSABILIDADE É LIMITADA, ESTA DIFERENÇA NÃO ATINGIRÁ AS PESSOAS DOS SÓCIOS, DESDE QUE ELES NÃO TENHAM AGIDO DE FORMA FRAUDULENTA. (RESPONSABILIDADE LIMITADA).
MAS SUPONHAMOS, QUE UM DESTES SÓCIOS NÃO CUMPRIU COM O QUE PROMETEU, OU SEJA, NÃO INTEGRALIZOU O CAPITAL SOCIAL.
VAMOS UTILIZAR O SÓCIO “B” DO EXEMPLO – 02, QUE POSSUI 30 MIL QUOTAS DE R$ 1,00 (UM REAL CADA UMA). NESTE CASO, A DIFERENÇA DE R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS), PODERÁ SER COBRADA DELE, É CLARO QUE DENTRO DO SEU LIMITE DE QUOTAS, QUE NO CASO APRESENTADO É DE 30 MIL QUOTAS. OU ENTÃO, DE QUALQUER UM DOS SÓCIOS SOLIDÁRIOS QUANTO A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)
TIPO SOCIETÁRIO, QUE NÃO TEM ROSTO, NEM SE SABE QUEM SÃO OS SÓCIOS, UMA SOCIEDADE DE CAPITAL, GRANDE INVESTIMENTO ECONÔMICO.
OS SÓCIOS ACIONISTAS NÃO TEM RESPONSABILIDADE ALGUMA, QUANDO COMPRAM AS AÇÕES, SÃO DOIS OS RISCOS QUE PODERÃO OCORRER, O NEGÓCIO VAI BEM E HAVERÁ LUCRO, DESTE MODO O SÓCIO OBTERÁ VANTAGEM ECONÔMICA, OU ENTÃO, NO CASO DE UMA FALÊNCIA, PERDERÁ TUDO O QUE INVESTIU. MAS NUNCA TERÁ, OS SEUS PATRIMÔNIOS PESSOAIS OFENDIDOS.
A RESPONSABILIDADE NESTE CASO, FICA NAS MÃOS DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES.
SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
SÓCIO COMANDITADO – É AQUELE QUE VAI VOTAR E ADMINISTRAR A EMPRESA.
SÓCIO COMANDITÁRIO – É AQUELE QUE SÓ ENTRA COM O INVESTIMENTO FINANCEIRO.
AO INVÉS DE QUOTAS, O CAPITAL SOCIAL É DIVIDIDO EM AÇÕES.
ACIONISTAS COMANDITADOS E ACIONISTAS COMANDITÁRIOS.
ESTABELECIMENTO COMERCIAL
É A CASA DA EMPRESA, DA SOCIEDADE EMPRESARIAL. É O BEM IMÓVEL DA PESSOA JURÍDICA, AONDE SE EXERCE A ATIVIDADE EMPRESÁRIA. É COMPOSTA DE BENS COMPÓREOS (BENS MATERIALIZADOS) E INCORPÓREOS (IMATERIAIS).
EXEMPLO: UMA PADARIA,
BENS CORPÓREOS: GELADEIRA, FORNO, BALCÃO, ETC.
BENS INCORPÓREOS: CLIENTELA, NOME, FAMA, LOCALIZAÇÃO, ETC.
A VENDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
SÓ PODERA SER FEITA A VENDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, CASO O PASSIVO NÃO ULTRAPASSE O ATIVO DA EMPRESA.
SE HOUVER A VENDA DA EMPRESA, COM O PASSIVO MAIOR DO QUE O ATIVO, TORNARÁ O DEVEDOR INSOLVENTE, SENDO ENTÃO O ATO NULO.
MAS HÁ A POSSIBILIDADE DA VENDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, QUE POSSUI UM PASSIVO, MAIOR DO QUE O ATIVO, DESDE QUE AUTORIZADO EXPRESSAMENTE PELOS CREDORES.
A VENDA DEVERÁ SER AVERBADA NOS REGISTROS DA EMPRESA.
PONTO COMERCIAL (LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO)
MUITAS VEZES O PONTO COMERCIAL VALE MAIS DO QUE A EMPRESA, DO QUE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL, COMO POR EXEMPLO, UM PONTO COMERCIAL SITUADO, NA REGIÃO DA AVENIDA PAULISTA.
SENDO ASSIM, O PONTO COMERCIAL AGREGA VALORES AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
PROTEÇÃO QUE RECAI SOBRE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUANDO ELE É ALUGADO.
OBRIGA O LOCATÁRIO A RENOVAR O CONTRATO MESMO CONTRA A SUA VONTADE.
CARÁTER COERCITIVO.
REQUISITOS:
DEVERÁ EXISTIR UM CONTRATO ESCRITO, COM PRAZO DETERMINADO, COMEÇO, MEIO E FIM PREVISTO.
PREVISÃO:
ESTAR NO IMÓVEL POR PELO MENOS 60 MESES – PODENDO SER CALCULADO O TEMPO MESMO QUE HAJA, CONTRATOS SUCESSIVOS, DESDE QUE TODOS TENHAM PRAZO DETERMINADO E O ÚLTIMO ESTEJA EM VIGOR.
A ATIVIDADE EMPRESARIAL DESENVOLVIDA NO IMÓVEL DEVER SER A MESMA, NOS ÚLTIMOS 3 ANOS.
PROPOSITURA DA AÇÃO:
A AÇÃO DEVERÁ SER PROPOSTA ENTRE 1 ANO OU 6 MESES, ANTES DO TÉRMINO DO CONTRATO.
SITUAÇÕES EM QUE O PROPRIETÁRIO PODERÁ REAVER O SEU IMÓVEL
PROPOSTA MELHOR DE ALUGUEL.
O IMÓVEL FOI REQUISITADO OU INTERDITADO, PELO PODER PÚBLICO, PARA OBRAS NECESSÁRIAS.
OCORRERAM FATOS ALHEIOS QUE SUPERVALORIZARAM O IMÓVEL. COMO POR EXEMPLO, CONTRUÇÃO DE ESTAÇÃO DE METRÔ NA FRENTE DO IMÓVEL.
USO PRÓPRIO EMPRESARIAL, DESDE QUE DEMONSTRADO QUE QUER O IMÓVEL PARA A UTILIZAÇÃO DOS ASCENDENTES, DESCENTES OU CÔNJUGE, O PARENTE DEVERÁ SER O SÓCIO MAJORITÁRIO, E A ATIVIDADE QUE SERÁ DESENVOLVIDA, NÃO PODE SER IGUAL. E ESTE NEGÓCIO DEVERÁ EXISTIR A MAIS DE 2 ANOS. SOB PENA DE TER QUE INDENIZAR O LOCATÁRIO, PELOS PREJUÍZOS DECORRENTES DESTES ATOS.
TÍTULOS DE CRÉDITO
ORDEM DE PAGAMENTO OU PROMESSA DE PAGAMENTO.
TERMOS:
SACAR: É EMITIR, CONFECCIONAR UMA CÁRTULA DE CRÉDITO.
TIRAR PROTESTO: LEVAR O CONHECIMENTO DO INADIMPLEMENTO A PÚBLICO.
O TÍTULO DE CRÉDITO, OBRIGATORIAMENTE DEVERÁ SER APRESENTADO NA FORMA DE UMA CARTULA.
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
DEVERÁ O TÍTULO, CONTER ESTAS TRÊS CARACTERÍSTICAS:
SER ELE LÍQUIDO (TER O VALOR EXPRESSO), SER CERTO (DECORRER DE UM NEGÓCIO SAUDÁVEL) E POR FIM SER EXIGÍVEL (POSSUIR PRAZO DE VALIDADE, TEMPORALMENTE PERFEITO PARA SER EXECUTADO.
PROMESSA DE PAGAMENTO
DUAS PESSOAS, UMA PROMETE E A OUTRA RECEBE A PROMESSA. EXEMPLO: NOTA PROMISSÓRIA. FIGURAS: EMITENTE E PROMITENTE.
ORDEM DE PAGAMENTO
TRÊS PESSOAS – EXEMPLO CHEQUE – O SACADOR EMITE O CHEQUE, O TOMADOR QUE É O FAVORECIDO VAI ATÉ O BANCO (SACADO), PARA QUE ESTE FAÇA O PAGAMENTO DA ORDEM.
PRESCRIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA – DO DIREITO DE EXECUTAR
NOTA PROMISSÓRIA E LETRA DE CÂMBIO
3 ANOS – DIREITO DE EXECUTAR PERANTE O PRINCIPAL DEVEDOR (SACADOR E/OU AVALISTA) DESDE QUE REALIZADO O PROTESTO NO PRAZO DE 2 DIAS DO VENCIMENTO DO TÍTULO.
1 ANO – CO-OBRIGADO (ENDOSSANTE) – PESSOA QUE TRANFERE O TÍTULO.
6 MESES – PARA EXECUÇÃO EM REGRESSO, COMO POR EXEMPLO, CO-OBRIGADO, COBRAR DO PRINCIPAL DEVEDOR, DA DATA DO PAGAMENTO REALIZADO PELO CO-OBRIGADO.
DUPLICATA
3 ANOS – PRINCIPAL DEVEDOR.
1 ANO – CO-OBRIGADO, CONDIÇÃO: PROTESTO REALIZADO NO PRAZO DE 30 DIAS DO VENCIMENTO.
1 ANO – PARA A AÇÃO DE REGRESSO.
AÇÃO EXECUTIVA DO CHEQUE
PRESCREVE EM 6 MESES, DO TE´RMINO DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO (O PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO, SERÁ DE 30 DIAS CASO O CHEQUE SEJA DA MESMA PRAÇA OU ENTÃO DE 60 DIAS, CASO O CHEQUE SEJA DE PRAÇA DISTINTA).
MESMA PRAÇA, SIGNIFICA DIZER O MESMO MUNICÍPIO.
SENDO ASSIM, CONTA-SE 30 DIAS OU 60 DEPENDENDO DO CASO, E DEPOIS MAIS 6 MESES, O QUE PODERÁ DURAR DE 7 MESES ATÉ 9 MESES.
PROPRIEDADE INDUSTRIAL – UNIVERSO DAS PATENTE E DAS MARCAS
CONCEITO DE PROPRIEDADE: SER DONO, REGISTRAR A PROPRIEDADE NO “INPI” INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INSDUSTRIAL.
PATENTE – TÍTULO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, QUE PODE SER:
- INVENÇÃO
- MODELO DE UTILIDADE PÚBLICA
- DESENHO INDUSTRIAL
INVENÇÃO – DEVERÁ SER DEVIDAMENTE REGISTRADA.
REQUISITOS: CRIATIVIDADE, NOVIDADE, INDUSTRIABILIDADE, DEVIDAMENTE REGISTRADA, O PRAZO DE EXPLORAÇÃO DA PATENTE SERÁ DE 20 ANOS, IMPRORROGÁVEIS, APÓS OS 20 ANOS PASSA A SER DE DOMÍNIO PÚBLICO.
MODELO DE UTILIDADE PÚBLICA – DESCOBERTA DE OUTRA FINALIDADE PARA ALGO QUE JÁ EXISTE, A PATENTE PODERÁ SER EXPLORADA POR 15 ANOS, IMPRORROGÁVEIS.
DESENHO INDUSTRIAL – REGISTRO DA FORMA, O “DESIGN” DE DETERMINADO OBJETO. PODERÁ SER EXPLORADO POR 10 ANOS, RENOVÁVEIS POR MAIS 3 VEZES DE 5 ANOS CADA, TOTALIZANDO 25 ANOS. DESDE QUE PEDIDO A RENOVAÇÃO ANTES DO VENCIMENTO.
MARCA: É UM SINAL DISTINTIVO, QUE PODE SER REGISTRADO.
ESPÉCIES DE MARCA:
- NOMINATIVA – COMPOSTA SÓ POR LETRAS E SUA RESPECTIVA FONÉTICA.
- FIGURATIVA – NÃO TEM NOME, NEM SOM, TEM SÓ A IMAGEM, COMO POR EXEMPLE O SÍMBOLO DA AUDI, BMW, MERCEDES, DENTRE OUTRAS MAIS.
- MISTA – TEM O SÍMBOLO E O NOME.
DO REGISTRO DA MARCA, SERÁ POSSÍVEL EXPLORÁ-LA POR 10 ANOS, RENOVÁVEIS QUANTAS VEZES FOR NECESSÁRIAS, DESDE QUE A RENOVAÇÃO SEJA REALIZADA NO ÚLTIMO ANO.
EMPRESÁRIO > (PESSOA FÍSICA) É A PESSOA QUE EXERCE ATIVIDADE EMPRESÁRIA, QUE NADA MAIS É QUE CIRCULAR BENS OU SERVIÇOS DE FORMA ECONOMICAMENTE ORGANIZADA, COM O OBJETIVO DE OBTER LUCRO. (ART. 966 DO CÓDIGO CIVIL).
Art. 966 do C.C. - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
CIRCULAR BENS > COMPRAR E VENDER PRODUTOS.
CIRCULAR SERVIÇOS > FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA ESPECIALIZADA.
SOCIEDADE/PESSOA JURÍDICA > SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
TIPOS DE PESSOA JURÍDICA (SAPOFI)
SOCIEDADES*
ASSOCIAÇÕES
PARTIDOS POLÍTICOS
ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS
FUNDAÇÕES
INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS
*SOCIEDADES – ÚNICO TIPO DE PESSOA JURÍDICA QUE TEORICAMENTE VISA LUCRO, É O OBJETO DE ESTUDO NO RAMO DO DIREITO EMPRESARIAL.
TIPOS DE SOCIEDADES
SOCIEDADE NÃO EMPRESARIA (SOCIEDADE SIMPLES) – NÃO EXERCE ATIVIDADE EMPRESARIAL, NÃO CIRCULA BENS E SERVIÇOS.
A ATIVIDADE DESENVOLVIDA AQUI, É DE CUNHO INTELECTUAL (CIENTÍFICA, ARTÍSTICA, LITERÁRIA).
OS SÓCIOS NÃO SÃO CONSIDERADOS EMPRESÁRIOS.
EXEMPLOS:
DOIS MÉDICOS, CRIAM UMA SOCIEDADE MÉDICA, SOCIEDADE SIMPLES, POIS O NEGÓCIO DESENVOLVIDO POR ELES, É A CIÊNCIA DA MEDICINA.
GRUPO DE ATORES, CRIAM UMA SOCIEDADE TEATRAL, SOCIEDADE SIMPLES, POIS O NEGÓCIO DESENVOLVIDO POR ELES É A ATIVIDADE ARTÍSTICA.
SOCIEDADE PERSONIFICADA
É O TIPO DE SOCIEDADE QUE TEM PERSONALIDADE JURÍDICA, OU SEJA TEM VIDA PRÓPRIA, E REGISTRADA E POSSUI DOCUMENTOS, TAL COMO SE FOSSE UMA PESSOA FÍSICA.
EXEMPLOS:
UMA PESSOA FÍSICA PODE CONTRAIR DÍVIDAS NO SEU NOME, O QUE TAMBÉM PODE ACONTECER COM A PESSOA JURÍDICA DEVIDAMENTE REGISTRADA.
A PESSOA FÍSICA NASCE CIVILMENTE, QUANDO É REGISTRADA, E ADQUIRE UM REGISTRO DE NASCIMENTO, O MESMO ACONTECE COM A PESSOA JURÍDICA, QUE NASCERÁ DE UM CONTRATO SOCIAL, TENDO A PARTIR DAÍ, PERSONALIDADE JURÍDICA, COM A CONDIÇÃO DO REGISTRO DO CONTRATO SOCIAL NA RESPECTIVA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO ONDE O NEGÓCIO IRÁ SER REALIZADO.
SOCIEDADE EMPRESARIAL, NASCE COM O REGISTRO DO CONTRATO SOCIAL, DENTRO DE UM ÓRGÃO DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO, DAÍ ADQUIRE PERSONALIDADE JURÍDICA.
SOCIEDADE SIMPLES, O REGISTRO DEVERÁ SER FEITO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DAS PESSOAS JURÍDICAS. (ESTE INSTITUTO SUBSTITUIU A ANTIGA SOCIEDADE CIVIL).
SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA, NÃO TEM REGISTRO
TIPOS DE SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADAS, QUE NÃO TEM PERSONALIDADE JURÍDICA, NÃO TEM VIDA PRÓPRIA, EXISTE NA INFORMALIDADE.
1 – SOCIEDADE EM COMUM – REUNIÃO DE PESSOAS COM O MESMO OBJETIVO - (NÃO POSSUI REGISTRO) – NÃO TEM VIDA PRÓPRIA, MAS, GERA DIREITOS E OBRIGAÇÕES.
PODE SER DE FATO OU INFORMAL.
DE FATO, É QUANDO NÃO TEM NADA ESCRITO, NADA DOCUMENTADO.
INFORMAL, EXISTE UM CONTRATO, MAS ESTE, NÃO É LEVADO A REGISTRO, É UM DOCUMENTO DE GAVETA.
2 – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - REUNIÃO DE PESSOAS COM O MESMO OBJETIVO - (NÃO POSSUI REGISTRO) – NÃO TEM VIDA PRÓPRIA, MAS, GERA DIREITOS E OBRIGAÇÕES.
DOIS TIPOS DE SÓCIOS:
SÓCIO OCULTO/PARTICIPANTE – NÃO APARECE, ELE PARTICIPA, MAS, NINGUÉM O VÊ.
SÓCIO OSTENSIVO – É O QUE APARECE, AQUELE QUE ESTÁ TRABALHANDO NO NEGÓCIO, TOMANDO CONTA, APARECENDO. NORMALMENTE, ELE TEM PERSONALIDADE JURÍDICA.
RELAÇÃO BILATERAL – SÓ INTERESSA PARA O SÓCIO OCULTO E O OSTENSIVO.
DESTE MODO, O SÓCIO OCULTO NÃO EXISTE PARA OS TERCEIROS, É AQUELA PESSOA QUE INVESTE. QUE POR SUA VEZ, OCORRE O INVERSO COM O SÓCIO OSTENSIVO, É SOBRE ELE QUE RECAI A RESPONSABILIDADE DO NEGÓCIO, OS DEVERES E OBRIGAÇÕES.
A ÚNICA GARANTIA É O CONTRATO SOCIAL DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. O CONTRATO É UM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, FAZ LEI ENTRE AS PARTES “PACTA SUNT SERVANDA”. NÃO SENDO NECESSÁRIO, SER LEVADO A REGISTRO, NÃO INTERESSA A PUBLICIDADE.
SOCIEDADES PERSONIFICADAS
TEM REGISTRO (CONTRATO SOCIAL REGISTRADO, LEVADO A PÚBLICO). EXISTE A RESPONSABILIDADE ENTRE A PESSOA JURÍDICA E SEUS SÓCIOS.
TIPOS SOCIETÁRIOS
SOCIEDADE SIMPLES (S/S)
EXEMPLO:
O TOTAL DA SOCIEDADE É 100%.
A SOCIEDADE, POSSUI 4 SÓCIOS.
O SÓCIO “A”, POSSUI 50% DA SOCIEDADE.
O SÓCIO “B”, POSSUI 30% DA SOCIEDADE.
O SÓCIO “C”, POSSUI 10% DA SOCIEDADE.
O SÓCIO “D”, POSSUI 10% DA SOCIEDADE.
A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ DA SEGUINTE FORMA:
1º) SUBSIDIÁRIA
2º) ILIMITADA
3º) PROPORCIONAL.
VAMOS SUPOR QUE A SOCIEDADE SIMPLES SOFRE UMA EXECUÇÃO FISCAL NO VALOR DE R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS).
ACONTECE QUE A SOCIEDADE SIMPLES NÃO TEM PATRIMÔNIO QUE GARANTA A DÍVIDA, NÃO É ACHADO BEM ALGUM EM NOME DA PESSOA JURÍDICA.
VISTO A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS, OCORRERÁ O SEGUINTE:
1º) SUBSIDIÁRIA, A DÍVIDA PASSARÁ A SER COBRADA DOS SÓCIOS.
2º) ILIMITADA, NÃO TEM LIMITE, O VALOR DA DÍVIDA.
3º) PROPORCIONAL, CADA SÓCIO DA SOCIEDADE SIMPLES, PAGARÁ DE ACORDO COM A SUA PARTICIPAÇÃO, ASSIM, O SÓCIO “A” DEVERÁ PAGAR ATÉ 50% DO VALOR TOTAL DA DÍVIDA, O SÓCIO “B” DEVERÁ PAGAR ATÉ 30% DO VALOR TOTAL DA DÍVIDA, E OS SÓCIOS “C” E “D” DEVERÃO PAGAR RESPECTIVAMENTE, ATÉ 10% DO VALOR TOTAL DA DÍVIDA. RESPONDERÃO ELES, COM O SEU PATRIMÔNIO PESSOAL.
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO (N/C)
OBRIGATORIAMENTE DEVERÁ CONSTAR NA RAZÃO SOCIAL O SOBRENOME DE TODOS OS SÓCIOS.
NESTE TIPO DE SOCIEDADE, A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ DA SEGUINTE MANEIRA:
1º) SUBSIDIÁRIA – NA IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURÍDICA ARCAR COM O DÉBITO, A DÍVIDA SERÁ DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
2º) ILIMITADA – O VALOR DA DÍVIDA NÃO TEM LIMITE.
3º) SOLIDÁRIA – OS SÓCIOS SÃO SOLIDÁRIOS, NÃO TEM PROPORÇÃO, O CREDOR PODE ESCOLHER, SE QUISER, COBRAR A DÍVIDA DE APENAS UM DOS SÓCIOS, ESTE QUE POR SUA VEZ TERÁ DIREITO A AÇÃO DE REGRESSO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS SÓCIOS.
TIPO SOCIETÁRIO, POUCO UTILIZADO NO BRASIL.
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES (C/S)
NA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES, HAVERÁ DOIS TIPOS DE SÓCIOS, OS SÓCIOS COMANDITADOS (AQUELES QUE ESTÃO DENTRO DA EMPRESA, QUE CUIDAM DA ADMINISTRAÇÃO), O OS SÓCIOS COMANDITÁRIOS ( AQUELES QUE ESTÃO DE FORA, SÃO MEROS INVESTIDORES, INVESTEM, PARA OS OUTROS ADMINISTRAR).
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ NA SEGUINTE ORDEM:
1º) SUBSIDIÁRIA- NA IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURÍDICA ARCAR COM O DÉBITO, A DÍVIDA SERÁ DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.
2º) ILIMITADA – O VALOR DA DÍVIDA NÃO TEM LIMITE.
3º) SOLIDÁRIA A PRINCÍPIO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS COMANDITADOS – PORÉM O SÓCIO COMANDITÁRIO TAMBÉM PODERÁ SER RESPONSABILIZADO, TENDO O SEU PATRIMÔNIO OFENDIDO, CASO ELE NÃO CUMPRA COM A SUA OBRIGAÇÃO, QUE FOI A PROMESSA DE INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL, OU SEJA, O NÃO PAGAMENTO DO VALOR POR ELE PROMETIDO.
SENDO QUE A PROMESSA É CRÉDITO DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES, QUE PODE SER EXECUTADO.
SOCIEDADE LIMITADA (LTDA)
O VALOR TOTAL DO CAPITAL DA SOCIEDADE SERÁ DIVIDO EM QUOTAS.
EXEMPLO - 01:
CAPITAL SOCIAL TOTAL: R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS), QUE SERÁ DIVIDO EM CEM MIL QUOTAS DE R$ 1,00 (UM REAL), SENDO ASSIM, AS QUOTAS SERÃO DISTRIBUÍDAS ENTRE OS SÓCIOS.
EXEMPLO – 02:
SÓCIO “A” POSSUI 50 MIL QUOTAS.
SÓCIO “B” POSSUI 30 MIL QUOTAS.
SÓCIO “C” POSSUI 10 MIL QUOTAS.
SÓCIO “D” POSSUI 10 MIL QUOTAS.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS SE DARÁ NA SEGUINTE ORDEM:
1º) SUBSIDIÁRIA
2º) LIMITADA
3º) SOLIDÁRIA QUANTO A INTEGRALIZAÇÃO
OCORRENDO A SEGUINTE HIPÓTESE: SURGE UMA EXECUÇÃO FISCAL NO VALOR DE R$ 150.000,00 (CENTO E CINQUENTA MIL REAIS). A EXECUÇÃO DEVERÁ SER TENTADA EM PRIMEIRO LUGAR NA PESSOA JURÍDICA, MAS COMO É SÁBIDO, O CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA É R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS). RESTARÁ UMA DIFERENÇA DE R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS).
PORÉM, COMO AQUI A RESPONSABILIDADE É LIMITADA, ESTA DIFERENÇA NÃO ATINGIRÁ AS PESSOAS DOS SÓCIOS, DESDE QUE ELES NÃO TENHAM AGIDO DE FORMA FRAUDULENTA. (RESPONSABILIDADE LIMITADA).
MAS SUPONHAMOS, QUE UM DESTES SÓCIOS NÃO CUMPRIU COM O QUE PROMETEU, OU SEJA, NÃO INTEGRALIZOU O CAPITAL SOCIAL.
VAMOS UTILIZAR O SÓCIO “B” DO EXEMPLO – 02, QUE POSSUI 30 MIL QUOTAS DE R$ 1,00 (UM REAL CADA UMA). NESTE CASO, A DIFERENÇA DE R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS), PODERÁ SER COBRADA DELE, É CLARO QUE DENTRO DO SEU LIMITE DE QUOTAS, QUE NO CASO APRESENTADO É DE 30 MIL QUOTAS. OU ENTÃO, DE QUALQUER UM DOS SÓCIOS SOLIDÁRIOS QUANTO A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)
TIPO SOCIETÁRIO, QUE NÃO TEM ROSTO, NEM SE SABE QUEM SÃO OS SÓCIOS, UMA SOCIEDADE DE CAPITAL, GRANDE INVESTIMENTO ECONÔMICO.
OS SÓCIOS ACIONISTAS NÃO TEM RESPONSABILIDADE ALGUMA, QUANDO COMPRAM AS AÇÕES, SÃO DOIS OS RISCOS QUE PODERÃO OCORRER, O NEGÓCIO VAI BEM E HAVERÁ LUCRO, DESTE MODO O SÓCIO OBTERÁ VANTAGEM ECONÔMICA, OU ENTÃO, NO CASO DE UMA FALÊNCIA, PERDERÁ TUDO O QUE INVESTIU. MAS NUNCA TERÁ, OS SEUS PATRIMÔNIOS PESSOAIS OFENDIDOS.
A RESPONSABILIDADE NESTE CASO, FICA NAS MÃOS DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES.
SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES
SÓCIO COMANDITADO – É AQUELE QUE VAI VOTAR E ADMINISTRAR A EMPRESA.
SÓCIO COMANDITÁRIO – É AQUELE QUE SÓ ENTRA COM O INVESTIMENTO FINANCEIRO.
AO INVÉS DE QUOTAS, O CAPITAL SOCIAL É DIVIDIDO EM AÇÕES.
ACIONISTAS COMANDITADOS E ACIONISTAS COMANDITÁRIOS.
ESTABELECIMENTO COMERCIAL
É A CASA DA EMPRESA, DA SOCIEDADE EMPRESARIAL. É O BEM IMÓVEL DA PESSOA JURÍDICA, AONDE SE EXERCE A ATIVIDADE EMPRESÁRIA. É COMPOSTA DE BENS COMPÓREOS (BENS MATERIALIZADOS) E INCORPÓREOS (IMATERIAIS).
EXEMPLO: UMA PADARIA,
BENS CORPÓREOS: GELADEIRA, FORNO, BALCÃO, ETC.
BENS INCORPÓREOS: CLIENTELA, NOME, FAMA, LOCALIZAÇÃO, ETC.
A VENDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
SÓ PODERA SER FEITA A VENDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, CASO O PASSIVO NÃO ULTRAPASSE O ATIVO DA EMPRESA.
SE HOUVER A VENDA DA EMPRESA, COM O PASSIVO MAIOR DO QUE O ATIVO, TORNARÁ O DEVEDOR INSOLVENTE, SENDO ENTÃO O ATO NULO.
MAS HÁ A POSSIBILIDADE DA VENDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, QUE POSSUI UM PASSIVO, MAIOR DO QUE O ATIVO, DESDE QUE AUTORIZADO EXPRESSAMENTE PELOS CREDORES.
A VENDA DEVERÁ SER AVERBADA NOS REGISTROS DA EMPRESA.
PONTO COMERCIAL (LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO)
MUITAS VEZES O PONTO COMERCIAL VALE MAIS DO QUE A EMPRESA, DO QUE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL, COMO POR EXEMPLO, UM PONTO COMERCIAL SITUADO, NA REGIÃO DA AVENIDA PAULISTA.
SENDO ASSIM, O PONTO COMERCIAL AGREGA VALORES AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
PROTEÇÃO QUE RECAI SOBRE O ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUANDO ELE É ALUGADO.
OBRIGA O LOCATÁRIO A RENOVAR O CONTRATO MESMO CONTRA A SUA VONTADE.
CARÁTER COERCITIVO.
REQUISITOS:
DEVERÁ EXISTIR UM CONTRATO ESCRITO, COM PRAZO DETERMINADO, COMEÇO, MEIO E FIM PREVISTO.
PREVISÃO:
ESTAR NO IMÓVEL POR PELO MENOS 60 MESES – PODENDO SER CALCULADO O TEMPO MESMO QUE HAJA, CONTRATOS SUCESSIVOS, DESDE QUE TODOS TENHAM PRAZO DETERMINADO E O ÚLTIMO ESTEJA EM VIGOR.
A ATIVIDADE EMPRESARIAL DESENVOLVIDA NO IMÓVEL DEVER SER A MESMA, NOS ÚLTIMOS 3 ANOS.
PROPOSITURA DA AÇÃO:
A AÇÃO DEVERÁ SER PROPOSTA ENTRE 1 ANO OU 6 MESES, ANTES DO TÉRMINO DO CONTRATO.
SITUAÇÕES EM QUE O PROPRIETÁRIO PODERÁ REAVER O SEU IMÓVEL
PROPOSTA MELHOR DE ALUGUEL.
O IMÓVEL FOI REQUISITADO OU INTERDITADO, PELO PODER PÚBLICO, PARA OBRAS NECESSÁRIAS.
OCORRERAM FATOS ALHEIOS QUE SUPERVALORIZARAM O IMÓVEL. COMO POR EXEMPLO, CONTRUÇÃO DE ESTAÇÃO DE METRÔ NA FRENTE DO IMÓVEL.
USO PRÓPRIO EMPRESARIAL, DESDE QUE DEMONSTRADO QUE QUER O IMÓVEL PARA A UTILIZAÇÃO DOS ASCENDENTES, DESCENTES OU CÔNJUGE, O PARENTE DEVERÁ SER O SÓCIO MAJORITÁRIO, E A ATIVIDADE QUE SERÁ DESENVOLVIDA, NÃO PODE SER IGUAL. E ESTE NEGÓCIO DEVERÁ EXISTIR A MAIS DE 2 ANOS. SOB PENA DE TER QUE INDENIZAR O LOCATÁRIO, PELOS PREJUÍZOS DECORRENTES DESTES ATOS.
TÍTULOS DE CRÉDITO
ORDEM DE PAGAMENTO OU PROMESSA DE PAGAMENTO.
TERMOS:
SACAR: É EMITIR, CONFECCIONAR UMA CÁRTULA DE CRÉDITO.
TIRAR PROTESTO: LEVAR O CONHECIMENTO DO INADIMPLEMENTO A PÚBLICO.
O TÍTULO DE CRÉDITO, OBRIGATORIAMENTE DEVERÁ SER APRESENTADO NA FORMA DE UMA CARTULA.
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
DEVERÁ O TÍTULO, CONTER ESTAS TRÊS CARACTERÍSTICAS:
SER ELE LÍQUIDO (TER O VALOR EXPRESSO), SER CERTO (DECORRER DE UM NEGÓCIO SAUDÁVEL) E POR FIM SER EXIGÍVEL (POSSUIR PRAZO DE VALIDADE, TEMPORALMENTE PERFEITO PARA SER EXECUTADO.
PROMESSA DE PAGAMENTO
DUAS PESSOAS, UMA PROMETE E A OUTRA RECEBE A PROMESSA. EXEMPLO: NOTA PROMISSÓRIA. FIGURAS: EMITENTE E PROMITENTE.
ORDEM DE PAGAMENTO
TRÊS PESSOAS – EXEMPLO CHEQUE – O SACADOR EMITE O CHEQUE, O TOMADOR QUE É O FAVORECIDO VAI ATÉ O BANCO (SACADO), PARA QUE ESTE FAÇA O PAGAMENTO DA ORDEM.
PRESCRIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA – DO DIREITO DE EXECUTAR
NOTA PROMISSÓRIA E LETRA DE CÂMBIO
3 ANOS – DIREITO DE EXECUTAR PERANTE O PRINCIPAL DEVEDOR (SACADOR E/OU AVALISTA) DESDE QUE REALIZADO O PROTESTO NO PRAZO DE 2 DIAS DO VENCIMENTO DO TÍTULO.
1 ANO – CO-OBRIGADO (ENDOSSANTE) – PESSOA QUE TRANFERE O TÍTULO.
6 MESES – PARA EXECUÇÃO EM REGRESSO, COMO POR EXEMPLO, CO-OBRIGADO, COBRAR DO PRINCIPAL DEVEDOR, DA DATA DO PAGAMENTO REALIZADO PELO CO-OBRIGADO.
DUPLICATA
3 ANOS – PRINCIPAL DEVEDOR.
1 ANO – CO-OBRIGADO, CONDIÇÃO: PROTESTO REALIZADO NO PRAZO DE 30 DIAS DO VENCIMENTO.
1 ANO – PARA A AÇÃO DE REGRESSO.
AÇÃO EXECUTIVA DO CHEQUE
PRESCREVE EM 6 MESES, DO TE´RMINO DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO (O PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO, SERÁ DE 30 DIAS CASO O CHEQUE SEJA DA MESMA PRAÇA OU ENTÃO DE 60 DIAS, CASO O CHEQUE SEJA DE PRAÇA DISTINTA).
MESMA PRAÇA, SIGNIFICA DIZER O MESMO MUNICÍPIO.
SENDO ASSIM, CONTA-SE 30 DIAS OU 60 DEPENDENDO DO CASO, E DEPOIS MAIS 6 MESES, O QUE PODERÁ DURAR DE 7 MESES ATÉ 9 MESES.
PROPRIEDADE INDUSTRIAL – UNIVERSO DAS PATENTE E DAS MARCAS
CONCEITO DE PROPRIEDADE: SER DONO, REGISTRAR A PROPRIEDADE NO “INPI” INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INSDUSTRIAL.
PATENTE – TÍTULO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, QUE PODE SER:
- INVENÇÃO
- MODELO DE UTILIDADE PÚBLICA
- DESENHO INDUSTRIAL
INVENÇÃO – DEVERÁ SER DEVIDAMENTE REGISTRADA.
REQUISITOS: CRIATIVIDADE, NOVIDADE, INDUSTRIABILIDADE, DEVIDAMENTE REGISTRADA, O PRAZO DE EXPLORAÇÃO DA PATENTE SERÁ DE 20 ANOS, IMPRORROGÁVEIS, APÓS OS 20 ANOS PASSA A SER DE DOMÍNIO PÚBLICO.
MODELO DE UTILIDADE PÚBLICA – DESCOBERTA DE OUTRA FINALIDADE PARA ALGO QUE JÁ EXISTE, A PATENTE PODERÁ SER EXPLORADA POR 15 ANOS, IMPRORROGÁVEIS.
DESENHO INDUSTRIAL – REGISTRO DA FORMA, O “DESIGN” DE DETERMINADO OBJETO. PODERÁ SER EXPLORADO POR 10 ANOS, RENOVÁVEIS POR MAIS 3 VEZES DE 5 ANOS CADA, TOTALIZANDO 25 ANOS. DESDE QUE PEDIDO A RENOVAÇÃO ANTES DO VENCIMENTO.
MARCA: É UM SINAL DISTINTIVO, QUE PODE SER REGISTRADO.
ESPÉCIES DE MARCA:
- NOMINATIVA – COMPOSTA SÓ POR LETRAS E SUA RESPECTIVA FONÉTICA.
- FIGURATIVA – NÃO TEM NOME, NEM SOM, TEM SÓ A IMAGEM, COMO POR EXEMPLE O SÍMBOLO DA AUDI, BMW, MERCEDES, DENTRE OUTRAS MAIS.
- MISTA – TEM O SÍMBOLO E O NOME.
DO REGISTRO DA MARCA, SERÁ POSSÍVEL EXPLORÁ-LA POR 10 ANOS, RENOVÁVEIS QUANTAS VEZES FOR NECESSÁRIAS, DESDE QUE A RENOVAÇÃO SEJA REALIZADA NO ÚLTIMO ANO.
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA (RESUMO POR DANIEL OTÁVIO DE SOUZA)
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA
LEI Nº 8.069/90
CLASSIFICAÇÃO ETÁRIA:
CRIANÇA – ATÉ 12 ANOS INCOMPLETOS.
ADOLESCENTE – DA DATA DE ANIVERSÁRIO DE 12 ANOS ATÉ 18 ANOS INCOMPLETOS. (É O ÚNICO QUE RECEBE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA).
EXCEPCIONALMENTE O ECA É APLICADO PARA QUEM TEM ATÉ 21 ANOS.
MEDIDAS DE PROTEÇÃO (DIFERENTE DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS)
REGRA: MEDIDAS COM CARÁTER ASSISTENCIAL.
NATUREZA: CÍVEL, FORMA DE PROTEGER.
APLICAÇÃO: TODAS AS CRIANÇAS E ADOLESCENTES, INCLUSIVE PODE SER EXTENDIDA AOS PAIS.
EXEMPLO: ENCAMINHAMENTO A REDE DE ENSINO, SAÚDE, TRATAMENTO PSICOLÓGICO, PSIQUIÁTRICO, TOXICÔMANOS E ALCÓOLICO.
MEDIDAS QUE DEVEM SER GUARDADAS ESPECIALMENTE:
- ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL OU FAMILIAR
- COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL OU FAMILIAR (ANTIGO ABRIGO)
CRIANÇA ESTÁ SOFRENDO AGRESSÕES NO SEU LAR NATURAL OU ENTÃO NÃO POSSUI UM LAR, SERÁ ENCAMINHADA PARA UMA INSTITUIÇÃO OU FAMÍLIA ACOLHEDORA.
FAMILIA ACOLHEDORA: FAMÍLIA QUE SE CADASTRA NO PODER PÚBLICO PARA RECEBER CRIANÇAS E ADOLESCENTES, CARÁTER PROVISÓRIO, SERÁ APENAS POR UM PERÍODO.
DESTINOS:
1º) RETORNA AO LAR.
2º) O PAI MORREU, SERÁ ENCAMINHADA À UMA FAMÍLIA SUSTITUTA, QUE NÃO TEM PODER FAMILIAR.
O ECA DÁ PREFERÊNCIA PARA O RETORNO DA CRIANÇA/ADOLESCENTE, AO SEU LAR NATURAL DE ORIGEM, OU SEJA O LAR BIOLÓGICO SEMPRE GANHA.
A COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA SÓ SE DÁ EM ÚLTIMO CASO.
COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, MEDIDA MAIS DRÁSTICA – TRANSFERE O PODER FAMILIAR (PODERES SIMULTÂNEOS ENTRE O PAI E A MÃE – NOVIDADE)
3 CATEGORIAS, EM TODAS ELAS O PODER FAMILIAR É TRANSFERIDO.
- GUARDA – REGULARIZA A POSSE DE FATO, PROCEDIMENTO INICIAL PARA SE CHEGAR A ADOÇÃO, PODE SER REVIGADA A QUALQUER MOMENTO.
- TUTELA – ÚTIL, QUANDO A ADOÇÃO NÃO É VIÁVEL, COMO POR EXEMPLO, IRMÃO, NÃO PODE ADOTAR IRMÃO OU ENTÃO O AVÔ, NÃO PODE ADOTAR O NETO. O TUTOR TERÁ TOTAL REPRESENTAÇÃO EM RELAÇÃO A CRIANÇA/ADOLESCENTE.
- ADOÇÃO – IRREVOGÁVEL E INSDISPONÍVEL – NINGUÉM PODE DISPOR DA CONDIÇÃO DE PAI OU MÃE.
PORÉM É POSSÍVEL A ADOÇÃO MAIS DE UMA VEZ.
TRANFERE O PODER FAMILIAR DE FORMA DEFINITIVA, OS ASSENTAMENTOS CIVIS SÃO MODIFICADOS (NOME, PRENOME E SOBRENOME).
A CRIANÇA OU ADOLESCENTE QUE FOR ADOTADO, DEVERÁ SER TRATADO COM FILHO.
MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS (M.S.E.) - MEDIDAS DE CARÁTER CRIMINAL
- ADVERTÊNCIA – ADMOESTAÇÃO VERBAL REDUZIDA A TERMO, CONSTARÁ EM ATA. É UMA MEDIDA BRANDA, QUE SERÁ APLICADA EM SITUAÇÕES BRANDAS. SERVIRÁ COMO MAUS ANTECEDENTES.
- OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO – ÀS CUSTAS DO ADOLESCENTE, NÃO PODERÁ SER OS PAIS, DEVERÁ SER SEPARADA A RESPONSABILIDADE CIVIL DA REPONSABILIDADE CRIMINAL. RESPONSABILIDADE CRIMINAL É SUBJETIVA, NÃO PODE SER OBJETIVA COMO É NO DIREITO CIVIL, QUANDO O ADOLESCENTE NÃO TIVER DINHEIRO, O JUIZ DEVERÁ APLICAR OUTRA MEDIDA.
- PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE – TAREFA GRATUITA – ADOLESCENTE. DURAÇÃO MÁXIMA DE 6 MESES, POR UM PERÍODO MÁXIMO DE 8 HORAS SEMANAIS.
- LIBERDADE ASSISTIDA (L.A.) - O ADOLESCENTE ESTÁ COMPLETAMENTE LIVRE PARA PRATICAR OS SEUS ATOS DE ROTINA. TERÁ UM FISCAL, PESSOA NOMEADA PARA FISCALIZAR OS PASSOS DO ADOLESCENTE, GERALMENTE É UM ASSISTENTE SOCIAL, QUE IRÁ FORMULAR RELATÓRIOS QUE SERÃO REPASSADOS AO JUIZ.
FIXADA POR 6 MESES, NO TÉRMINO OCORRE A REAVALIAÇÃO. TALVEZ HAJA A NECESSIDADE DE UM PERÍODO MAIOR, OU ENTÃO, A TROCA DA MEDIDA.
- REGIME DE SEMI-LIBERDADE – MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE, O ADOLESCENTE JÁ É UM INTERNO DA FUNDAÇÃO CASA. TERÁ QUE DORMIR NA FINDAÇÃO, PODERÁ TER ATIVIDADES EXTERNAS, INDEPENDE DE AUTORIZAÇÃO. AS PORTAS ESTARÃO ABERTAS, MAS NÃO A QUALQUER MOMENTO, SEMPRE EM HORÁRIOS COMPATÍVEIS COM AS ATIVIDADES EXTERNAS.
- INTERNAÇÃO (REGIME MAIS IMPORTANTE E O MAIS SEVERO) – MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MEDIDA MAIS DRÁSTICA – SÓ SE JUSTIFICA QUANDO NÃO COUBER OUTRA MEDIDA, SEMPRE OCORRERÁ SÓ EM ÚLTIMO CASO, NÃO OBRIGATORIEDADE DE INTERNAÇÃO.
EXEMPLO: NO CRIME DE LATROCÍNIO É POSSÍVEL QUE O MENOR INFRATOR NÃO SEJA INTERNADO. SERÁ INTERNADO, GERALMENTE AQUELE ADOLESCENTE QUE FOR PERIGOSO E APRESENTAR UM HISTÓRICO RUIM.
PRAZO: INDETERMINADO
REGRA GERAL: PRAZO INCIAL, 6 MESES. PRAZO MÁXIMO, 3 ANOS.
A INTERNAÇÃO É APLICADA E REAVALIADA A CADA 6 MESES.
EXCEÇÃO: PRAZO INICIAL, 3 MESES, PERÍODO MÁXIMO POR UM ATO INFRACIONAL. EXEMPLO: ADOLESCENTE COMETE ATO INFRACIONAL AOS 16 ANOS E DEPOIS NOVAMENTE AOS 17 ANOS. SE PRATICAR OUTRAS CONDUTAS DEVERÁ SER FEITA NOVA UNIFICAÇÃO.
PODE TER ATIVIDADES EXTERNAS, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO.
PODE TER VISITAS, QUE TAMBÉM PODERÁ SER SUSPENSA – DIREITO CONSTITUCIONAL.
A IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL SE APLICA AO ADOLESCENTE.
PROCEDIMENTO CONTRA O ADOLESCENTE INFRATOR
COMPETÊNCIA:
MEDIDA DE PROTEÇÃO – NATUREZA CIVIL – COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DOS PAIS OU ENTÃO DO LOCAL ONDE O MENOR FOI ENCONTRADO.
MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS – NATUREZA CRIMINAL – COMPETÊNCIA DO LOCAL, ONDE O ATO FOI PRATICADO. RESPEITADAS AS REGRAS DE CONEXÃO, CONTINÊNCIA E PREVENÇÃO.
- JUIZ DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE.
AÇÃO PÚBLICA, A CARGO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO EXISTE AÇÃO PRIVADA CONTRA ADOLESCENTE INFRATOR, COMO POR EXEMPLO, INJÚRIA.
A PETIÇÃO INICIAL CONTRA ADOLESCENTE DENOMINA-SE REPRESENTAÇÃO. DEVE CUMPRIR REQUISITOS, INDEPENDE DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS. TERÁ O MESMO NÚMERO DE TESTEMUNHAS, QUE O ADULTO EVENTUALMENTE TERIA.
O INQUÉRITO POLICIAL SERVE PARA DAR SUSTENTAÇÃO A DENÚNCIA, NO CASO DE ADULTOS, O QUE NÃO ACONTECE COM O ADOLESCENTE, MAS QUEM ALEGA TEM QUE PROVAR, NO CASO SERÁ DURANTE O PROCESSO.
ANTES DA SENTENÇA, O MP PODE OFERECER REMISSÃO – SÓ O MINISTÉRIO PÚBLICO. (GERALMENTE É OFERECIDA ANTES DE TUDO, OU DURANTE O PROCESSO, SÓ NÃO PODE SER APÓS A SENTENÇA).
A REMISSÃO ESTÁ PARA O ADOLESCENTE ASSIM COMO A TRANSAÇÃO PENAL ESTÁ RESERVADA PARA OS ADULTOS, NAS SUAS DEVIDAS PROPORÇÕES.
O ADOLESCENTE SE COMPROMETE A CUMPRIR UMA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA NÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE.
O PROCESSO SERÁ EXTINTO IMEDIATAMENTE, OU ENTÃO O PROCESSO FICA SUSPENSO PARA SER EXTINTO NO FUTURO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. NÃO SIGNIFICA, QUE O FATO DE ACEITAR A REMISSÃO, QUE O ADOLESCENTE ACEITE A CULPA.
TODOS OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS SÃO COMUNS PARA O ADOLESCENTE. COMO POR EXEMPLO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.
PRISÃO DO ADOLESCENTE – APREENSÃO.
ART. 302 DO CPP – EM FLAGRANTE, O ADOLESCENTE SERÁ APREENDIDO E DEVERÁ SER ENCAMINHADO A PRESENÇA DO JUIZ. (PODE SER UM JUIZ DE PLANTÃO, NÃO NECESSARIAMENTE O QUE DECRETOU A ORDEM).
APREENSÃO PARA AVERIGUAÇÃO NÃO É POSSÍVEL.
JUSTIÇA COMUM – A PRISÃO SERÁ EM FLAGRANTE OU POR ORDEM JUDICIAL.
PRAZO PARA O JUIZ PROFERIR A SENTENÇA:
ADOLESCENTE SOLTO, PRAZO INDETERMINADO.
ADOLESCENTE PRESO, 48 HORAS, CASO NÃO SEJA RESPEITADO, O JUIZ DEVERÁ RELAXAR A PRISÃO, SE NÃO CONCEDER O RELAXAMENTO, CABE “HC” E O JUIZ SERÁ RESPONSABILIZADO CRIMINALMENTE.
DA SENTENÇA, CABE “APELAÇÃO”, PRAZO DE 10 DIAS, COM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (ANTES DO JUIZ ENCAMINHA A SUPERIOR INSTÂNCIA, ELE PODE VOLTAR ATRÁS E DAR OUTRA SENTENÇA (ADOLESCENTE).
O ADOLESCENTE EM MOMENTO ALGUM PODERÁ SER CONSTRANGIDO NO PROCESSO. NÃO PODE SER TRANSPORTADO EM CAMBURÕES OU COMPARTIMENTOS QUE SÃO RESERVADOS AOS ADULTOS NAS VIATURAS POLICIAIS.
O USO DE ALGEMAS É EXCEÇÃO, EVENTUALMENTE PODERÁ SER USADA, CASO O ADOLESCENTE OFEREÇA PERIGO OU RESISTÊNCIA.
CONSELHO TUTELAR
É UM ÓRGÃO AUTONÔMO E NÃO JURISDICIONAL, ELEITO PELA SOCIEDADE PARA ZELAR DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
É INDEPENDENTE, PORÉM VINCULADO A PESSOA JURÍDICA (ÓRGÃO MUNICIPAL – TODOS OS MUNICÍPIOS DO BRASIL DEVEM TER PELO MENOS UM CONSELHO TUTELAR COM 5 MEMBROS), O CONSELHEIRO É REMUNERADO PELO MUNICÍPIO.
ELEIÇÃO: VOTO FACULTATIVO – DIRETO, FISCALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
MANDATO: 3 ANOS, ADMITE UMA RECONDUÇÃO.
REQUISITOS: IDÔNEIDADE, ADULTO MAIOR DE 21 ANOS E RESIDIR NO RESPECTIVO MUNICÍPIO. NADA IMPEDE QUE A LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO, PREVEJA OUTROS REQUISITOS. OS REQUISITOS NÃO SÃO TAXATIVOS.
FUNÇÃO: TRABALHAR EM PROL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, ATUANDO PRÓXIMO A OUTROS ENTES, COMO POR EXEMPLO, SECRETARIA DA EDUCAÇÃO, MINISTÉRIO PÚBLICO, REDE DE SAÚDE, ETC.
CRIMES PREVISTOS NO ECA, PARA ADULTOS
OS CRIMES PODEM SER DOLOSOS/INTENCIONAIS OU CULPOSOS, ÀQUELES OCASIONADOS POR NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA OU IMPERÍCIA.
O ECA PREVÊ UMA SÉRIE DE CRIMES PARA ADULTOS.
- CRIMES RELACIONADOS A HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE.
- CRIMES RELACIONADOS A APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. EXEMPLO: O ADOLESCENTE, NÃO PODE SER SUBMETIDO A CONTRANGIMENTO.
- CRIMES RELACIONADOS A ATRAPALHAR O MINISTÉRIO PÚBLICO, A JUSTIÇA OU O CONSELHO TUTELAR.
- CRIMES RELACIONADOS A COLOCAÇÃO IRREGULAR EM FAMÍLIA SUBSTITUTA.
EXEMPLO: JUIZ ACEITA DINHEIRO PARA FACILITAR ADOÇÃO.
- CRIMES RELACIONADOS AO COMBATE DA PEDOFILIA E DA PROSTITUIÇÃO INFANTIL. “CRIANÇAS E ADOLESCENTES TEM QUE SER PRIVADAS DE AÇÕES SEXUAIS”.
- CRIMES DE PERIGO PARA CRIANÇA E ADOLESCENTES.
LEI Nº 8.069/90
CLASSIFICAÇÃO ETÁRIA:
CRIANÇA – ATÉ 12 ANOS INCOMPLETOS.
ADOLESCENTE – DA DATA DE ANIVERSÁRIO DE 12 ANOS ATÉ 18 ANOS INCOMPLETOS. (É O ÚNICO QUE RECEBE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA).
EXCEPCIONALMENTE O ECA É APLICADO PARA QUEM TEM ATÉ 21 ANOS.
MEDIDAS DE PROTEÇÃO (DIFERENTE DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS)
REGRA: MEDIDAS COM CARÁTER ASSISTENCIAL.
NATUREZA: CÍVEL, FORMA DE PROTEGER.
APLICAÇÃO: TODAS AS CRIANÇAS E ADOLESCENTES, INCLUSIVE PODE SER EXTENDIDA AOS PAIS.
EXEMPLO: ENCAMINHAMENTO A REDE DE ENSINO, SAÚDE, TRATAMENTO PSICOLÓGICO, PSIQUIÁTRICO, TOXICÔMANOS E ALCÓOLICO.
MEDIDAS QUE DEVEM SER GUARDADAS ESPECIALMENTE:
- ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL OU FAMILIAR
- COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL OU FAMILIAR (ANTIGO ABRIGO)
CRIANÇA ESTÁ SOFRENDO AGRESSÕES NO SEU LAR NATURAL OU ENTÃO NÃO POSSUI UM LAR, SERÁ ENCAMINHADA PARA UMA INSTITUIÇÃO OU FAMÍLIA ACOLHEDORA.
FAMILIA ACOLHEDORA: FAMÍLIA QUE SE CADASTRA NO PODER PÚBLICO PARA RECEBER CRIANÇAS E ADOLESCENTES, CARÁTER PROVISÓRIO, SERÁ APENAS POR UM PERÍODO.
DESTINOS:
1º) RETORNA AO LAR.
2º) O PAI MORREU, SERÁ ENCAMINHADA À UMA FAMÍLIA SUSTITUTA, QUE NÃO TEM PODER FAMILIAR.
O ECA DÁ PREFERÊNCIA PARA O RETORNO DA CRIANÇA/ADOLESCENTE, AO SEU LAR NATURAL DE ORIGEM, OU SEJA O LAR BIOLÓGICO SEMPRE GANHA.
A COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA SÓ SE DÁ EM ÚLTIMO CASO.
COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, MEDIDA MAIS DRÁSTICA – TRANSFERE O PODER FAMILIAR (PODERES SIMULTÂNEOS ENTRE O PAI E A MÃE – NOVIDADE)
3 CATEGORIAS, EM TODAS ELAS O PODER FAMILIAR É TRANSFERIDO.
- GUARDA – REGULARIZA A POSSE DE FATO, PROCEDIMENTO INICIAL PARA SE CHEGAR A ADOÇÃO, PODE SER REVIGADA A QUALQUER MOMENTO.
- TUTELA – ÚTIL, QUANDO A ADOÇÃO NÃO É VIÁVEL, COMO POR EXEMPLO, IRMÃO, NÃO PODE ADOTAR IRMÃO OU ENTÃO O AVÔ, NÃO PODE ADOTAR O NETO. O TUTOR TERÁ TOTAL REPRESENTAÇÃO EM RELAÇÃO A CRIANÇA/ADOLESCENTE.
- ADOÇÃO – IRREVOGÁVEL E INSDISPONÍVEL – NINGUÉM PODE DISPOR DA CONDIÇÃO DE PAI OU MÃE.
PORÉM É POSSÍVEL A ADOÇÃO MAIS DE UMA VEZ.
TRANFERE O PODER FAMILIAR DE FORMA DEFINITIVA, OS ASSENTAMENTOS CIVIS SÃO MODIFICADOS (NOME, PRENOME E SOBRENOME).
A CRIANÇA OU ADOLESCENTE QUE FOR ADOTADO, DEVERÁ SER TRATADO COM FILHO.
MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS (M.S.E.) - MEDIDAS DE CARÁTER CRIMINAL
- ADVERTÊNCIA – ADMOESTAÇÃO VERBAL REDUZIDA A TERMO, CONSTARÁ EM ATA. É UMA MEDIDA BRANDA, QUE SERÁ APLICADA EM SITUAÇÕES BRANDAS. SERVIRÁ COMO MAUS ANTECEDENTES.
- OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO – ÀS CUSTAS DO ADOLESCENTE, NÃO PODERÁ SER OS PAIS, DEVERÁ SER SEPARADA A RESPONSABILIDADE CIVIL DA REPONSABILIDADE CRIMINAL. RESPONSABILIDADE CRIMINAL É SUBJETIVA, NÃO PODE SER OBJETIVA COMO É NO DIREITO CIVIL, QUANDO O ADOLESCENTE NÃO TIVER DINHEIRO, O JUIZ DEVERÁ APLICAR OUTRA MEDIDA.
- PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE – TAREFA GRATUITA – ADOLESCENTE. DURAÇÃO MÁXIMA DE 6 MESES, POR UM PERÍODO MÁXIMO DE 8 HORAS SEMANAIS.
- LIBERDADE ASSISTIDA (L.A.) - O ADOLESCENTE ESTÁ COMPLETAMENTE LIVRE PARA PRATICAR OS SEUS ATOS DE ROTINA. TERÁ UM FISCAL, PESSOA NOMEADA PARA FISCALIZAR OS PASSOS DO ADOLESCENTE, GERALMENTE É UM ASSISTENTE SOCIAL, QUE IRÁ FORMULAR RELATÓRIOS QUE SERÃO REPASSADOS AO JUIZ.
FIXADA POR 6 MESES, NO TÉRMINO OCORRE A REAVALIAÇÃO. TALVEZ HAJA A NECESSIDADE DE UM PERÍODO MAIOR, OU ENTÃO, A TROCA DA MEDIDA.
- REGIME DE SEMI-LIBERDADE – MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE, O ADOLESCENTE JÁ É UM INTERNO DA FUNDAÇÃO CASA. TERÁ QUE DORMIR NA FINDAÇÃO, PODERÁ TER ATIVIDADES EXTERNAS, INDEPENDE DE AUTORIZAÇÃO. AS PORTAS ESTARÃO ABERTAS, MAS NÃO A QUALQUER MOMENTO, SEMPRE EM HORÁRIOS COMPATÍVEIS COM AS ATIVIDADES EXTERNAS.
- INTERNAÇÃO (REGIME MAIS IMPORTANTE E O MAIS SEVERO) – MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MEDIDA MAIS DRÁSTICA – SÓ SE JUSTIFICA QUANDO NÃO COUBER OUTRA MEDIDA, SEMPRE OCORRERÁ SÓ EM ÚLTIMO CASO, NÃO OBRIGATORIEDADE DE INTERNAÇÃO.
EXEMPLO: NO CRIME DE LATROCÍNIO É POSSÍVEL QUE O MENOR INFRATOR NÃO SEJA INTERNADO. SERÁ INTERNADO, GERALMENTE AQUELE ADOLESCENTE QUE FOR PERIGOSO E APRESENTAR UM HISTÓRICO RUIM.
PRAZO: INDETERMINADO
REGRA GERAL: PRAZO INCIAL, 6 MESES. PRAZO MÁXIMO, 3 ANOS.
A INTERNAÇÃO É APLICADA E REAVALIADA A CADA 6 MESES.
EXCEÇÃO: PRAZO INICIAL, 3 MESES, PERÍODO MÁXIMO POR UM ATO INFRACIONAL. EXEMPLO: ADOLESCENTE COMETE ATO INFRACIONAL AOS 16 ANOS E DEPOIS NOVAMENTE AOS 17 ANOS. SE PRATICAR OUTRAS CONDUTAS DEVERÁ SER FEITA NOVA UNIFICAÇÃO.
PODE TER ATIVIDADES EXTERNAS, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO.
PODE TER VISITAS, QUE TAMBÉM PODERÁ SER SUSPENSA – DIREITO CONSTITUCIONAL.
A IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL SE APLICA AO ADOLESCENTE.
PROCEDIMENTO CONTRA O ADOLESCENTE INFRATOR
COMPETÊNCIA:
MEDIDA DE PROTEÇÃO – NATUREZA CIVIL – COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DOS PAIS OU ENTÃO DO LOCAL ONDE O MENOR FOI ENCONTRADO.
MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS – NATUREZA CRIMINAL – COMPETÊNCIA DO LOCAL, ONDE O ATO FOI PRATICADO. RESPEITADAS AS REGRAS DE CONEXÃO, CONTINÊNCIA E PREVENÇÃO.
- JUIZ DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE.
AÇÃO PÚBLICA, A CARGO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO EXISTE AÇÃO PRIVADA CONTRA ADOLESCENTE INFRATOR, COMO POR EXEMPLO, INJÚRIA.
A PETIÇÃO INICIAL CONTRA ADOLESCENTE DENOMINA-SE REPRESENTAÇÃO. DEVE CUMPRIR REQUISITOS, INDEPENDE DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS. TERÁ O MESMO NÚMERO DE TESTEMUNHAS, QUE O ADULTO EVENTUALMENTE TERIA.
O INQUÉRITO POLICIAL SERVE PARA DAR SUSTENTAÇÃO A DENÚNCIA, NO CASO DE ADULTOS, O QUE NÃO ACONTECE COM O ADOLESCENTE, MAS QUEM ALEGA TEM QUE PROVAR, NO CASO SERÁ DURANTE O PROCESSO.
ANTES DA SENTENÇA, O MP PODE OFERECER REMISSÃO – SÓ O MINISTÉRIO PÚBLICO. (GERALMENTE É OFERECIDA ANTES DE TUDO, OU DURANTE O PROCESSO, SÓ NÃO PODE SER APÓS A SENTENÇA).
A REMISSÃO ESTÁ PARA O ADOLESCENTE ASSIM COMO A TRANSAÇÃO PENAL ESTÁ RESERVADA PARA OS ADULTOS, NAS SUAS DEVIDAS PROPORÇÕES.
O ADOLESCENTE SE COMPROMETE A CUMPRIR UMA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA NÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE.
O PROCESSO SERÁ EXTINTO IMEDIATAMENTE, OU ENTÃO O PROCESSO FICA SUSPENSO PARA SER EXTINTO NO FUTURO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. NÃO SIGNIFICA, QUE O FATO DE ACEITAR A REMISSÃO, QUE O ADOLESCENTE ACEITE A CULPA.
TODOS OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS SÃO COMUNS PARA O ADOLESCENTE. COMO POR EXEMPLO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.
PRISÃO DO ADOLESCENTE – APREENSÃO.
ART. 302 DO CPP – EM FLAGRANTE, O ADOLESCENTE SERÁ APREENDIDO E DEVERÁ SER ENCAMINHADO A PRESENÇA DO JUIZ. (PODE SER UM JUIZ DE PLANTÃO, NÃO NECESSARIAMENTE O QUE DECRETOU A ORDEM).
APREENSÃO PARA AVERIGUAÇÃO NÃO É POSSÍVEL.
JUSTIÇA COMUM – A PRISÃO SERÁ EM FLAGRANTE OU POR ORDEM JUDICIAL.
PRAZO PARA O JUIZ PROFERIR A SENTENÇA:
ADOLESCENTE SOLTO, PRAZO INDETERMINADO.
ADOLESCENTE PRESO, 48 HORAS, CASO NÃO SEJA RESPEITADO, O JUIZ DEVERÁ RELAXAR A PRISÃO, SE NÃO CONCEDER O RELAXAMENTO, CABE “HC” E O JUIZ SERÁ RESPONSABILIZADO CRIMINALMENTE.
DA SENTENÇA, CABE “APELAÇÃO”, PRAZO DE 10 DIAS, COM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (ANTES DO JUIZ ENCAMINHA A SUPERIOR INSTÂNCIA, ELE PODE VOLTAR ATRÁS E DAR OUTRA SENTENÇA (ADOLESCENTE).
O ADOLESCENTE EM MOMENTO ALGUM PODERÁ SER CONSTRANGIDO NO PROCESSO. NÃO PODE SER TRANSPORTADO EM CAMBURÕES OU COMPARTIMENTOS QUE SÃO RESERVADOS AOS ADULTOS NAS VIATURAS POLICIAIS.
O USO DE ALGEMAS É EXCEÇÃO, EVENTUALMENTE PODERÁ SER USADA, CASO O ADOLESCENTE OFEREÇA PERIGO OU RESISTÊNCIA.
CONSELHO TUTELAR
É UM ÓRGÃO AUTONÔMO E NÃO JURISDICIONAL, ELEITO PELA SOCIEDADE PARA ZELAR DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
É INDEPENDENTE, PORÉM VINCULADO A PESSOA JURÍDICA (ÓRGÃO MUNICIPAL – TODOS OS MUNICÍPIOS DO BRASIL DEVEM TER PELO MENOS UM CONSELHO TUTELAR COM 5 MEMBROS), O CONSELHEIRO É REMUNERADO PELO MUNICÍPIO.
ELEIÇÃO: VOTO FACULTATIVO – DIRETO, FISCALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
MANDATO: 3 ANOS, ADMITE UMA RECONDUÇÃO.
REQUISITOS: IDÔNEIDADE, ADULTO MAIOR DE 21 ANOS E RESIDIR NO RESPECTIVO MUNICÍPIO. NADA IMPEDE QUE A LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO, PREVEJA OUTROS REQUISITOS. OS REQUISITOS NÃO SÃO TAXATIVOS.
FUNÇÃO: TRABALHAR EM PROL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, ATUANDO PRÓXIMO A OUTROS ENTES, COMO POR EXEMPLO, SECRETARIA DA EDUCAÇÃO, MINISTÉRIO PÚBLICO, REDE DE SAÚDE, ETC.
CRIMES PREVISTOS NO ECA, PARA ADULTOS
OS CRIMES PODEM SER DOLOSOS/INTENCIONAIS OU CULPOSOS, ÀQUELES OCASIONADOS POR NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA OU IMPERÍCIA.
O ECA PREVÊ UMA SÉRIE DE CRIMES PARA ADULTOS.
- CRIMES RELACIONADOS A HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE.
- CRIMES RELACIONADOS A APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. EXEMPLO: O ADOLESCENTE, NÃO PODE SER SUBMETIDO A CONTRANGIMENTO.
- CRIMES RELACIONADOS A ATRAPALHAR O MINISTÉRIO PÚBLICO, A JUSTIÇA OU O CONSELHO TUTELAR.
- CRIMES RELACIONADOS A COLOCAÇÃO IRREGULAR EM FAMÍLIA SUBSTITUTA.
EXEMPLO: JUIZ ACEITA DINHEIRO PARA FACILITAR ADOÇÃO.
- CRIMES RELACIONADOS AO COMBATE DA PEDOFILIA E DA PROSTITUIÇÃO INFANTIL. “CRIANÇAS E ADOLESCENTES TEM QUE SER PRIVADAS DE AÇÕES SEXUAIS”.
- CRIMES DE PERIGO PARA CRIANÇA E ADOLESCENTES.
segunda-feira, 7 de junho de 2010
DÉBITO CONJUGAL - FATO OU DIREITO (POR DANIEL OTÁVIO DE SOUZA)
PESQUISA TEMÁTICA SOBRE DÉBITO CONJUGAL – FATO OU DIREITO?
I - INTRODUÇÃO:
O presente estudo tem por objeto o instituto do débito conjugal, entendido doutrinariamente como o direito-dever dos cônjuges cederem reciprocamente os seus corpos à mútua satisfação sexual. Este instituto teria sede no 2º inciso do art. 231 do CC-16, recepcionado pelo art. 1.566 do CC - 02 que implicam na "vida em comum, no domicílio conjugal". O estudo percorre a origem e a evolução do instituto, seu tratamento em ordenamentos jurídicos extraforâneos e a sua evolução no direito pátrio. Em seguida, salienta algumas questões problemáticas sobre sua permanência nos dias atuais. A guisa de conclusão, observa-se o melhor encaminhamento a ser dado à idéia do débito conjugal de acordo com as novas diretrizes do quadrante jus familiar do nosso ordenamento, tendo como macro contexto para a discussão o que chamo de "dialética do íntimo e do político".
O Débito Conjugal trata-se, nas palavras do civilista Antônio Chaves, do "direito-dever do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual" (1). A base para tal obrigatoriedade, sendo esta uma prerrogativa pública e, portanto, irrenunciável por convenção inter-conjugal, encontra-se num dos chamados Deveres Matrimoniais Recíprocos, dispostos no artigo 231 do nosso antigo estatuto civil, recepcionado pelo art. 1566 do CC em vigor. Traz o seu inciso segundo a "vida em comum, no domicílio conjugal" como uma das obrigações a que os cônjuges se submetem para comporem, perante o Estado, a dita Família Casamentária (2). A partir do que se habituou chamar de "dever de coabitação", grassaram os doutrinadores, não só pátrios como extraforâneos, como se verá, a extraírem um suposto mandamento estatal cujo conteúdo insólito era, em síntese, o determinismo público acerca das relações íntimas do casal. É o que se vê, p. ex., no dizer do civilista baiano Orlando Gomes: "A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. (...) Não só convivência, mas união carnal.(...) Importa-se assim a coabitação a permanente satisfação desse débito." (3)
A tese que defendo diverge profundamente deste entendimento; e, ainda mais, revolta-se contra a inércia doutrinária frente a tão pungente anacronismo jurídico. Grande parte dos manuais jurídicos clássicos (saliente-se, em suas versões ditas "atualizadas") aludem ao débito conjugal como claro reflexo do dever de coabitação, dando a esta conclusão um caráter de intelecção plena de obviedade. Tratam-no como fato corriqueiro e natural, dispensando-lhe, no máximo, poucas linhas no correr de suas obras, quase que enfastiados por escrever sobre matéria tão consolidada. Data vênia, considero inadmissível que este posicionamento doutrinário, fiel a uma época já vencida da nossa história social, se perpetue até os dias atuais., a menos que isto se dê em completa antagônica à devida adequação do texto da lei à sua orla fática, haja vista esta ostentar hoje princípios como o da dignidade da pessoa humana, obstáculo certo a qualquer espécie de argumento legitimador do débito conjugal. Além disso, não há sequer espaço para a pretensiosa taxatividade com que este entendimento é colocado pelos doutrinadores, porquanto a letra da lei não mencione textualmente a obrigatoriedade do regime copular intra-matrimonial, o que fica patente ao se observar como antigas disposições legais referiam-se explicitamente a esta obrigatoriedade, como aqui se verá. Destaque-se que o presente dispositivo legal alude à necessidade dos cônjuges conviverem no mesmo domicílio. Poderia, ao extremo, ser dito até que o Estado obriga os cônjuges a partilharem da mesma casa, mas não da mesma cama.
Por sobre todas estas conjeturas, no entanto, algo não se pode perder de vista, sendo o centro deste artigo. É por demais óbvio que se espera que um casal alcance a plenitude da sua comunhão. No entanto, o que se discute aqui é a legitimidade do Estado em instituir as condicionantes desta plenitude e o conteúdo desta comunhão. A ingerência do Estado Paternal que, do alto da sua excelente direção, determina não apenas qual será o comportamento público dos seus auspiciados, mas também lhe imprime determinações na sua esfera íntima não é crível a esta altura da nossa evolução político-normativa e, principalmente, do amadurecimento de uma sociedade pluralista e democrática. O que se discute aqui, utilizando-se do exame do débito conjugal por ser o exemplo mais flagrante desta intromissão injustificável, são as condicionantes de existência do que chamo de "dialética do íntimo e do político" (termo que visa, mimeticamente, exprimir uma subjetividade ausente na clássica "dialética do público e do privado") que, em algum ponto da nossa história, se reestruturou, sem contar, no entanto, com o devido reemolduramento por parte do nosso sistema jurídico.
Para viabilizar a compreensão deste desajuste, determinei algumas matrizes discursivas que procuram pôr à mostra as fragilidades da manutenção do débito conjugal na atualidade. O primeiro tópico remete a uma análise diacrônica do instituto, remetendo às suas origens medievais. O segundo traz uma observação sincrônica, comparando o tratamento mais atual dado a ele por diferentes ordenamentos jurídicos alienos. Num terceiro ponto aprofundo o exame do caso brasileiro, novamente na perspectiva da evolução histórica do nosso sistema normativo. Descrito o débito conjugal até os nossos dias, coloco-o sob a perspectiva das novas dimensões jusfamiliares deste início de século. Neste ponto, procuro auferir as bases legais deste instituto, tendo por hipótese a comprovar justamente a inexistência das mesmas. Além disso, para apontar o descompasso deste instituto com as novas concepções jurídicas, discuto a perquirição da culpa na separação judicial por recusa ao cumprimento do débito conjugal, com vistas a demonstrar a insubsistência deste. Expostas as inconsistências da manutenção do débito conjugal, concluo esta escrita com o macrocontexto que aloja, em última instância, o exame do mesmo: a dialética do íntimo e do político.
II – A ORIGEM DO DÉBITO CONJUGAL
O débito conjugal é uma criação do Direito Canônico, típico do período medieval da História. Presentifica-se em toda sua extensão no Cânon 1013, §1º que estabelece, como fim primário do casamento, a procriação e a educação da prole ("procreatio et educatio prolis") e, como fins secundários, a ajuda mútua e o remédio da concupiscência ("mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae") (4). É neste sentido que Maria Helena Diniz coloca como um dos fins do casamento "a legalização das relações sexuais entre os cônjuges, pois dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência (...)" (5) Para explicar, no entanto, a ruptura que a institucionalização deste "remédio da concupiscência" representou para a sociedade, é necessário observarmos qual a natureza do casamento antes da ascensão do Direito Canônico.
Segundo Flávio Alves Martins, a base da família, de acordo com o Direito Romano, era o casamento. A base do casamento, por sua vez, era a chamada "affectio maritalis", a convivência do homem e da mulher com a intenção de ser esposo e esposa. (6) Note-se que não ganha relevo até esta altura o conluio genital como fator determinante do casamento romano (segundo a clássica fórmula "coitus non matrimonium facit"). Álvaro Villaça Azevedo, dono de obra basilar sobre o tema em análise, também identifica no casamento romano a exclusividade da affectio maritalispara a sua consubstanciação, haja ou não a coabitação. São suas as seguintes palavras acerca do casamento romano: "A se admitir somente o elemento subjetivo da afeição dos cônjuges, o seu consentimento seria suficiente à realização matrimonial, independentemente da vida íntima, em comum." (7) Este vínculo calcado no estreitamento psicológico dos cônjuges que constitui o matrimônio no Direito Romano decaiu com todo o Império do Lácio, que encontrou seu fim nas múltiplas causas que a História resguarda.
Na nova ordem mundial que emerge com o fim da Idade Antiga, a ascensão da Igreja como única instituição unívoca dentro de uma civilização fragmentada em feudos ensejou o crescimento do Direito Canônico e a construção de todo um cabedal de dogmas a demarcarem as condutas daqueles sob o seu auspício. Especial atenção ganhou o casamento que, no entanto, haveria de ser erguido em bases legais completamente diversas daquelas da Antigüidade. Uma das modificações que mais se fez sentir foi a alteração da substância do casamento. Nas palavras de Eduardo de O. Leite, no primeiro volume do seu Tratado de Direito de Família (1991: 65) fica patente a inversão de valores promovida pelo Direito Canônico no casamento:
"Contudo, se no direito romano, o elemento psicológico, o consensus, era da essência do casamento, calcado na affectio maritalis ou no animus uxoris, na qual nenhuma solenidade era exigida e a união dos sexos não precisava ser consumada para que o casamento tivesse existência legal, pois nuptiaa non concubitis, sed consensus facit (não é a coabitação que faz o casamento, mas o seu consentimento), o direito canônico medieval inverterá a situação e só reconhecerá a existência do casamento nos casos em que ocorrer a conjunção carnal." (8)[grifos nossos]
Não obstante o naturalismo com que o Direito Canônico tratou o casamento, a exsurgência neste mesmo sistema jurídico da noção contratual do matrimônio inverte a posição da união carnal no processo de constituição da família medieval. Se no Cânon 1013 o conluio genital era necessário à perfectibilização do casamento, com as novas interpretações dadas ao Direito Canônico e a conseqüente consolidação da noção contratual de casamento, passa-se a dar mais destaque ao Cânon 1.012 ("Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum contractum matrimonialem inter baptizatos."), entendendo-se a união carnal como uma das cláusulas deste contrato, contra a qual, em caso de inadimplemento, podia se opor a rescisão do mesmo, no caso, com o desenlace matrimonial. A permanência majoritária em nossa ordem jurídica desta noção contratual do casamento ensejou a transposição equivocada para o nosso tempo deste seu instituto subsidiário: o débito conjugal.
III – O DÉBITO CONJUGAL NO DIREITO COMPARADO
Vejamos o tratamento dado na atualidade a este instituto pelos ordenamentos jurídicos alienos, antes de focalizarmos o nosso próprio sistema normativo. No direito italiano, os direitos e deveres dos cônjuges são os de coabitação, fidelidade e assistência. Segundo Fernando Santosuosso, existem no país duas correntes que se dividem na interpretação do que conteria o "dever de coabitação". Para autores como Ferrara, Jemolo e Gangi, as relações sexuais estão inclusas no dever de coabitação; numa segunda linha doutrinária, autores como Degni e Barassi constatam que "as relações sexuais encontram-se em um campo più intimo della coabitazione e più affine al dovere di fedeltà(...)." No direito francês, novamente tríplice é o plexo obrigacional que une os cônjuges. São direitos e deveres recíprocos a fidelidade, o socorro e a assistência. De imediato nota-se a ausência da coabitação entre tais deveres, demonstrando a sua falta de unanimidade entre as diversas formações jurídicas. No corpo jurídico francês, o próprio dever de coabitação, como se disse, inexistente na letra do seu Código Civil, foi suprido pela jurisprudência, segundo o qual "(...) o dever conjugal compreende-se no de coabitar." No direito alemão temos o art. 1353 do BGB, segundo o qual os esposos estão reciprocamente obrigados à comunidade de vida conjugal. As correntes doutrinárias alemãs dividem-se, tal qual as italianas. Assim, se por um lado Theodor Kipp e Martin Wolf argumentam que sendo a plena convivência entre os esposos o fim do matrimônio, "a ordem jurídica não só impõem a coabitação, como reconoce sin más que los cónyuges pertencen el uno al otro", por outro lado, Heinrich Lehmann "alude ao fato de ser a lei omissa, quanto à sua especificação minuciosa, não referindo o que devem fazer os cônjuges para o seu cumprimento, tendo em vista que tal exposição seria indelicada." (9)
Após a observância dos aspectos peculiares com que se trata o dever de coabitação e, especificamente, o débito conjugal nestes três ordenamentos, pode-se enfileirar algumas conclusões antes de estreitar o exame sobre o nosso ordenamento jurídico. Primeiramente, detecta-se que, tal qual aqui sustentaremos, o débito conjugal não pode ser deduzido da simples descrição legal do dever de coabitação, conforme a contundente opinião da corrente italiana que não reconhece a figura do débito conjugal, ainda que esteja inscrito no seu ordenamento o dever de coabitação. Um segundo aspecto interessante é que sequer a coabitação é um dever conjugal unânime nos diversos ordenamentos jurídicos do mundo, como demonstra a observação do Código Civil francês. Por fim, restou deste rápido panorama civilista ítalo-franco-germânico a certeza de que o regime sexual inter-conjugal remonta a uma esfera de extrema impermeabilidade à ordenança pública, seja pelo seu caráter personalíssimo, seja pelo desconforto que um dispositivo legal desta natureza traria aos cônjuges, conforme correntes do pensamento jurídico italiano e alemão, respectivamente.
IV – O DÉBITO CONJUGAL NO DIREITO BRASILEIRO
Para que possamos alcançar o estudo da disciplina pátria do débito conjugal, é necessário antes percorrer, como se fez sobre a origem do instituto, a história da sua evolução dentro do nosso ordenamento jurídico. De inicio, fica clara a vinculação do nosso direito nascente ao Direito Canônico, afinal nossas raízes jurídicas encontram-se ainda na primeira metade do século XIX, porém recepcionando um instrumental legal do século XVII (as Ordenações Filipinas, que passaram a ter vigência no Brasil com uma lei Imperial de 20 de outubro de 1823). Daí ter significativa importância a conjunção carnal para concretizar os casamentos havidos à época. Assim é que se condicionava, por força das Ordenações Filipinas, a meação entre os cônjuges nos seguintes termos: "E quando o marido e a mulher forem casados per palavras de presente á porta da Igreja, ou per licença do Prelado fóra della, havendo cópula carnal, serão meeiros em seus bens e fazenda." (10) [grifos nossos].
O primeiro esforço pátrio para que tivéssemos um ordenamento jurídico próprio veio a lume depois de promulgada a Constituição Imperial de 1824, que em seu art. 179, n. 18 estabelecia: "Organizar-se-á, quanto antes, um Código Civil e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça e da Equidade". Assim é que, muito tempo depois, em 1855, o jurista cachoeirense Augusto Teixeira de Freitas foi contratado para sistematizar a dispersa legislação civil brasileira, dando origem, em 1858, à Consolidação das Leis Civis. O documento, de 1333 artigos, apesar do caráter de provisoriedade, foi utilizada durante muitos anos como verdadeiro Código Civil pátrio. (11) Na Consolidação, sobressai-se a questão da cópula sexual como forma de concretizar o casamento e de efetivar os seus efeitos patrimoniais. Em seu art. 117 estabelecia a Consolidação que "a comunhão legal dos bens só se concretizava depois da cópula carnal dos esposos, que deveria ocorrer em seguida à solene celebração do matrimônio." (12)[grifos nossos]. Segue-se, sem dúvida, a supramencionada disposição filipina.
A progressão da história da nossa codificação civil continuou com o mesmo Teixeira de Freitas, desta vez contratado para preparar um projeto de Código Civil, que deveria substituir a Consolidação, pois esta tratava-se de mescla entre libelos legislatoriais pátrios e alienos. Em 1865, Teixeira de Freitas apresenta o Esboço do Código Civil, que listava quase 5.000 artigos. Julgado prolixo pela comissão encarregada de examina-lo, foi o Esboço rejeitado. Neste texto, onde já se pode tocar o brilho da verve lúcida do jurista baiano, destaquem-se os art. 1305 e 1306, que implicavam em viverem sob o mesmo teto marido e mulher, sendo a mulher obrigada a seguir o marido, cabeça do casal, podendo este, caso contrário, contar com diligência policial para obrigá-la, restando ainda, se for este o seu interesse, negar-lhe alimento como punição. (13)
Tal mandamento, de injustificada fundamentação na atualidade, deve ser contextualizado. Esta era a realidade da mulher do final do século XIX e início do século XX, contra a qual Teixeira de Freitas, integrante que era do seu tempo, não poderia se sobrepor. Porém, uma inovação do seu gênio apresenta-se com especial interesse para o estudo que fazemos. Não obstante o dever de coabitação se faça presente em sua forma literal no Esboço, pela primeira vez na nossa até então curta história civilista não há menção, como havia nas Ordenações Filipinas e na Consolidação, à obrigatoriedade da cópula carnal para a concretização do casamento. Ressalte-se que a Consolidação era uma composição das leis preexistentes, orientadas pelo Direito Canônico, representado no sistema jurídico brasileiro pelas Ordenações Filipinas. Ao que parece, a originalidade de Teixeira de Freitas fez suprimir o débito conjugal in verbis, inobstante não escape ao nosso sentir a condição de extrema subserviência da mulher à época, o que tornaria até redundante a instituição de um dispositivo legal para que o marido fizesse uso do corpo da sua esposa para satisfazer-se sexualmente.
Seguindo o débito conjugal na evolução do Direito Civil Brasileiro, deparamo-nos com o trabalho de um até então desconhecido professor de Direito Comparado da Faculdade de Direto de Recife. Por indicação de Epitácio Pessoa, Ministro da Justiça de Campos Sales, Clóvis Beviláqua assumia o encargo de preparar um projeto de Código Civil para o país. Em novembro de 1889, a tarefa encontra-se conclusa. O projeto Beviláqua não ficou, no entanto, incólume à sua passagem pela esfera legiferante. Particularmente ao tema em apreço, é esta a opinião da Prof. Florisa Verucci: "O Código Civil vigente, promulgado em 1916, tem como autor o civilista Clóvis Beviláqua que, na verdade, o queria bem mais liberal no que se referia à mulher do que finalmente se tornou, após os trâmites e emendas que sofreu" (14). Em palavras da lavra do próprio civilista pernambucano: "A forma egualitaria actual, si não é a mais forte e si espera modificações do tempo para accentuar-se melhor, é certamente mais própria do que as suas precursoras (matriarcado e patriarcado) para satisfazer as necessidades hodiernas da conservação da espécie, assim como para dar maior expansão á vida physica, econômica e moral do indivíduo." (15) O que diz sobre o contexto da promulgação do CC-16 o jurista Sílvio Rodrigues dá bem a mostra d a incompatibilidade entre o pensamento técnico do elaborador e a visão estreita do legislador:
"A família de que cuida o legislador de 1916 é a tradicional, inspirada na privilégio da varonia, pois o art. 233 do C. C., que declara que o homem é o chefe da sociedade conjugal, limita bastante os direitos da mulher casada, que inclusive é vista como relativamente incapaz quanto a certos atos e a maneira de os exercer" (16).
Esta família varonil brasileira teria normatizado o seu regime sexual?Julgaria necessário a cópula comprovada para o estabelecimento de direitos patrimoniais, como foi nas Ordenações Filipinas, na Consolidação das Leis Civis (art. 117) e no Decreto nº 181 (art. 57 do decreto de 1890, que reforçou a copularidade da instituição casamentária), ou, pelo contrário, atentaria ao mero desígnio de coabitação, sem especificação do conluio genital como condicionante da perfectibilização do casamento, como no Esboço de Teixeira de Freitas (art. 1305), no Projeto de C.C. de Felício dos Santos (art. 697 do projeto publicado em 1891) e no Projeto de C.C. de Coelho Rodrigues (art. 1.934 do projeto publicado em 1893)? Neste pormenor, Beviláqua ateve-se à tendência pronunciada de "descopularizar" o instituto do casamento, restringindo-se a estabelecer uma obrigação de coabitação (art. 269/Proj. Beviláqua), expressão que foi suprimida do projeto primitivo pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que a substituiu por dever de coabitação na versão final do documento (17). O texto legal que foi finalmente promulgado em 1916, conforme já aludimos, dispôs da seguinte forma sobre o tema em tela: "Art. 231, inc. II – vida em comum, no domicílio conjugal."
Chegando até o Código Civil em vigor, não restaria a mera menção ao inc. II do art. 231 no texto aprovado em 1916 para nos pronunciarmos sobre o instituto do dever de coabitação. Vários foram os libelos legislatoriais que remorfosearam o Direito de Família pátrio até que este alcançasse nossos dias. Como bem lembra o profº Luiz Edson Fachin:
"O modelo jurídico de família, tal qual espelhado na codificação de 1917, que pode ter sido coerente com o seu tempo, à luz das mudanças culturais, sociais e econômicas da sociedade foi-se rearticulando no curso de algumas décadas, com sístoles e diástoles próprias de uma sociedade que procura encontrar seu caminho – e acabou projetando-se para a Constituição de 1988". (18)
E é com a Constituição Federal de 1988 que surgem os fundamentos da mudança de concepção da família. Implantando as novas bases do nosso ordenamento jurídico, a CF/88 atingiu diretamente o Direito de Família, pois diferentemente de outras propostas legais que perambulam pelos corredores do Congresso Nacional, deixando, pouco a pouco, sopesar sobre si a inclemência do tempo, incompatibilizando-se no momento do seu transplante com o corpo social que lhe é receptor (e a semelhança com o caso do CC-02 não é mera coincidência, haja vista a Emenda Fiúza, que já se afigura para amenizar os anacronismos resultantes de mais de um quarto de século de tramitação), a CF/88 foi fruto de uma coalização de forças que, após uma ruptura política, mais ou menos drástica a depender do perfil ideológico da análise, precisava se legitimar sob um novo marco jurídico. Neste sentido, a Carta Magna em vigor foi curtida no calor de algumas discussões travadas a pleno vapor no seio da sociedade. É o que comprova a participação do Movimento Feminista, cuja vertente política estava completamente engajada nesta construção, de acordo com o seguinte relato do ilustre Frei Betto: "Pressionado pelos movimentos de mulheres, o presidente Sarney propôs ao Congresso a criação do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM), aprovado em 1985. Vinculado ao Ministério da Justiça, exerceu positiva atuação na constituinte de 1988." (19)É com base nesta nova família constitucional que examinaremos as incompatibilidades do débito conjugal que se arrastou até nossos dias, ao menos para os doutrinadores.
V – UMA RELEITURA CRÍTICA DO DÉBITO CONJUGAL
Percorrido este breve itinerário, alcançamos a avaliação presente do instituto jurídico observado. Para tanto, priorizamos entre tantas questões possíveis as seguintes: Que lastro legal autoriza a exigibilidade do Débito Conjugal?Como perquirir a culpa em casos de inadimplemento do Débito Conjugal?Cabe indenização por danos morais àquele que não contou com o prestação do débito conjugal?E, finalmente, em qual categoria jurídica poderíamos enquadrar a recusa à prestação do débito conjugal: erro essencial ou injúria grave? Haveríamos, aliás, de poder enquadrá-lo em alguma?Como se vê, a análise crítica que se afigura permeia não só indagações de fundo, que cogitam da existência de fundamento legal para o Débito Conjugal, mas também questões, estas sim na ordem do dia das discussões jus familiares, acerca da aferibilidade da culpa na separação litigiosa e das sanções dela decorrente, bem como da natureza jurídica do instituto em tela.
A discussão sobre a existência ou não de fundamentos legais para a determinação de condutas é basilar para o Direito, conforme o hermetismo jurídico (discussão de lacunalidades à parte), galvanizado seja pela máxima kelseniana: "Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente facultado", seja pelo princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inc. II/CF-88). Se entendemos que todo dever é uma não-faculdade, rapidamente concluímos que o Direito enquanto determinante da convivência social é essencialmente Proibição. Esta discussão vem a termo porque o Débito Conjugal tem como principal característica jurídica a sua inescusabilidade. Ele é definido como uma conduta institucionalmente determinada que se apresente antes como uma proibição de se recusar a um fazer do que como uma efetiva prestação. Da análise da doutrina mais festejada, é facilmente observável o caráter de proibição comissiva do Débito Conjugal. De acordo com Maria Helena Diniz: "Cada consorte é devedor da coabitação e credor da do outro. Daí sentir-se, mais, nesse direito-dever o caráter ético, extra patrimonial e absoluto, sendo, assim, intransponível, irrenunciável e imprescritível." (20)[grifos nossos]. Observa-se, portanto, clara construção doutrinária ao se pretender ver na obrigatoriedade textual dos cônjuges dividirem o mesmo lar, num entrelaçamento insofismável das suas vidas, que já não mais podem ser vividas sob a égide do individualismo, uma convivência sexual não textual, porém igualmente incontornável, que, se presumível, exime a explicitação normativa, e, se não presumível, desqualifica qualquer obrigatoriedade que não aquela advinda do cônjuge diretamente interessado, como ensinam doutrinadores italianos e alemães já trazidos à lume neste escrita.
Ao concluir a discussão acerca da existência ou não de um fundamento legal para a exigibilidade do débito conjugal, fica patente que tal fundamento não subsiste a uma análise mas acurada do que diz o dispositivo do art. 231, inc. II do CC-16, recepcionado que foi pelo CC-02. Este fato não passa desapercebido de autores que se entregam ao exame das questões jus familiares, talvez sem o peso de terem que arcar com um relicário de ensinamentos que, se já se mostraram fulgurantes, perdem o brilho quando colocados sob as luzes do novo tempo. Mais que procurar, pelas vias da arqueologia jurídica, a mens legislatoris contida na lei, cabe aos aplicadores do direito, como seu próprio nome abrevia, aplicar o Direito inscrito nos seus dispositivos legais ao substrato sócio-ideológico do qual este se alimenta. Se ao nosso tempo não mais se aprumam as exigibilidades no campo da esfera pessoal do indivíduo (e note-se que aqui não se fala em esfera privada, mas em esfera pessoal, no sentido psico-subjetivo do termo) face à principiologia de um direito que ascende a pessoa humana à primazia das suas disposições, há sem dúvida de se incluir no rol dos anacronismos rejeitáveis pela nova ordem, a menção ao débito conjugal.
Outros raciocínios, no entanto, apresentam-se também para extrair da coabitação o mandamento de regular o regime copular intra-matrimonial. Orlando Gomes, fundado ainda na arcaica legitimidade exclusiva da família casamentária (revista pela atual ordem constitucional) apresenta o dever de coabitação como fruto do objetivo maior do casamento: "O casamento é o modo legítimo de instaurar, entre os cônjuges, a vida em comum. Não se casam para outro fim". (21)Deste modo, o insigne jurista baiano, alicerçado que está na legitimidade que o casamento confere ao regime sexual intra-matrimonial, retroage os fundamentos do débito conjugal até a presunção de paternidade do Direito Romano. (22)Assim, a legitimidade da família gerada pelo casamento estava fundamentada na obrigatoriedade dos cônjuges realizarem entre si suas relações sexuais. É questionável se escapava aos defensores desta tese que a manutenção de relações sexuais domésticas pouco interfere na disposição daqueles que querem manter vida aerada após o casamento, o que não garantiria que o filho da mulher casada fosse obrigatoriamente do seu marido, inobstante este cumpra com rigor o débito conjugal de que a doutrina é tão ciosa.
Sobre esta presunção de paternidade cabem mais algumas palavras, uma vez que esta é muito suscitada nos dias atuais, o que pode ter sido uma das razões para se manter intocável o dever de coabitação no Código Civil de 2002, nem explicitando-lhe o conteúdo sexual, a fim de convalidar a posição doutrinária dominante, nem retirando do ordenamento a possibilidade de interpretação neste sentido, escudando entendimento vanguardista, como seria o mais aconselhável, uma vez que esta regra mostra-se claramente incompatível com o caráter subjetivo da vida conjugal. A civilista carioca Heloisa Helena Barboza, escrevendo sobre o reconhecimento de paternidade em caso de inseminação heretóloga, suscita o cumprimento dos deveres conjugais como um dos critérios de elucidação da paternidade da prole gerada dentro da entidade familiar:
"A presunção da paternidade, como efeito do casamento, é decorrência natural do dever de fidelidade e coabitação, como afirma DE PAGE. Todavia, há de se compreender esse efeito não mais no interesse da segurança das relações familiares, da estabilidade da ‘paz doméstica’, mas sim na probabilidade de ser o marido o autor da fertilização de sua mulher, visto manterem vida em comum, regida por deveres legalmente fixados". (23)
Esta presunção de paternidade realmente guarda relação com o aforismo medieval a que alude o mestre civilista baiano Orlando Gomes: "A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. É, sobretudo, o ‘jus in corpus in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem’". (24) Está isento de dúvida que a família tem entre seus efeitos o reconhecimento (e não legitimação, em face da CF/88) de todos aqueles que no seu seio nascem como sendo filhos daquela união conjugal. No entanto, é muito mais aconselhável, num mundo de casais sem filhos e num realidade como a nossa, que traz a chamada "adoção à brasileira" (prática de adotar, por razões sentimentais, filho de outrem como seu) como instituição consuetudinária, que a presunção de paternidade não se faça com base em deveres como o da coabitação, extorquindo forçosamente deste, para tanto, o débito conjugal.
Reputamos que a presunção de paternidade deve ser mantida por um outro paradigma, este sim de inegável dedução legal, inovação do CC-02: o dever recíproco de respeito e consideração mútuos.(art. 1566, inc. V/CC-02). Não é o fato de praticarem com regularidade o ato sexual, no cumprimento rigoroso do débito conjugal, que consubstanciaria a presunção de paternidade da prole havida no seio daquela entidade familiar, uma vez que a prática sexual doméstica não implica no completo celibato extra-domus. No entanto, o respeito e a consideração mútuos tem sim o condão de estabelecer a primazia da verdade dentro da unidade familiar. Verdade inclusive no que se refere a concepção da prole que venha a se originar, deixando ao cargo exclusivo dos principais interessados (insisto propositadamente nesta expressão) a questão de como lidar com esta verdade. Nada preceitua, portanto, que se mantenha o dever de coabitação e, mais inconsistentemente ainda, o débito conjugal dele deduzido, por ser este o fundamento da presunção de paternidade, tão comodamente suscitada entre nós.
Para a segunda discussão, que entremeia esta releitura, trazemos à pauta uma das questões que comprovam a contradição de se manter a exigibilidade do débito conjugal frente às mudanças que se dão ao seu redor e o atingem diretamente. Trata-se da julgamento da culpa na separação litigiosa e das penalidades que se abatem sobre aquele considerado culpado do desenlace precoce. Antes de pronunciarmo-nos, é necessário um breviário sobre a separação litigiosa, o julgamento da culpa e as penalidades dela decorrentes, para que então possamos estreitar a análise da questão na sua atualidade. A separação judicial litigiosa, de acordo com o art. 5º da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio) é aquela "que se dá quando um dos consortes imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais." (25) Quando se procede a tal espécie de separação, é necessário se constatar justamente a culpa que tem um dos consortes ao imputar ao outro conduta desonrosa ou violação dos deveres matrimoniais. Constatado que este é culpado, a ele podem ser aplicados, ao entendimento do magistrado, várias penalidades, das quais salientamos quatro: a) perda do patronímico (punição típica para a mulher); b) prestação de pensão alimentícia (diferentemente da separação consensual, onde a regra é que o marido pague a pensão alimentícia, aqui pagará quem for considerado culpado pela separação); c) perda da guarda dos filhos, que devem ficar com o cônjuge inocente; d) pagamento de indenização por perdas e danos morais ou patrimoniais ao cônjuge inocente. Como se vê, a constatação da culpa é vista, nesta perspectiva, como uma verdadeira porta do suplício para um e janela da redenção para outro. Ainda que a translúcida antinomia de todo este raciocínio com a nossa ordem constitucional, e mais, com a própria compreensão ampliada que temos hoje do universo interior ao relacionamento humano, já exponha a sua negação, discorreremos sobre os pontos cardeais desta antinomia.
Para constatar o frescor da atual tese revisionista da culpa na separação litigiosa, lembraremos aqui os quatro argumentos apresentado pelo prof. Cristiano Chaves em palestra proferida no III Fórum Brasil de Direito, ocorrido em Salvador, entre 3 e 5 de abril de 2002. Depois de constatar que, hermético a algumas das novas idéias que oxigenam o Direito atual, o CC/02 mantém a necessidade de comprovação de culpa na separação judicial (art. 1694, §2º), o dileto promotor de justiça baiano observa que o julgamento da culpa na separação litigiosa é inobservável pelas seguintes razões: a) ferimento do princípio da dignidade da pessoa humana; b) impossibilidade de um terceiro estranho (juiz) avaliar o descumprimento de um contrato social como o casamento, cuja execução é total e permanentemente subjetiva; c) ferimento do princípio da privacidade, uma vez que para conseguir os dados de um possível descumprimento dos termos do casamento (em especial de um suposto inadimplemento do débito conjugal) seria necessário invadir a esfera de intimidade dos cônjuges, para comprovar ou desmentir alegações feitas; d) por fim, nas palavras do próprio jurista: "o juiz, em rápido julgamento, parece estar totalmente desabilitado para avaliar toda uma vida matrimonial e o que é pior: a partir desta superficial avaliação, imputar a uma das partes, na sua opinião, a culpada, diversas punições." (26) A permanência de tais punições está em plena desconformidade com as novas diretrizes do quadrante jus familiar do nosso direito. Ainda que o tratamento do culpado no CC-02 seja mais brando que aquele dispensado pelo CC-16, tendo neste sentido sopesado a olhos vistos a influência do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), que sempre defendeu na sua vanguarda esta tese, sequer haveria de ser cogitada qualquer punição, no mínimo pelas razões listadas pelo prof. Cristiano Chaves, e, sob nosso ponto de vista, pelo simples fato de que a culpa poderia ser transferida ad infinitum com base nas atitudes negativas do outro cônjuge, num ciclo vicioso e injurisdicionável.
Tratemos, agora reconhecendo que as coisas são como são e não como deveriam ser, de um dos apenamentos impostos ao considerado culpado na separação: a indenização por danos morais. Verificando que a indenização por dano moral é, em si, problemática., afastemo-nos das esdrúxulas tentativas de parametrizá-la (como a do tabelamento de danos morais) para centrar o foco na possibilidade de indenização por danos morais em caso de separação litigiosa originada da recusa de prestação de débito conjugal. Primeiramente, destaque-se que o entendimento no sentido de conferir esta indenização tem berço no direito francês. Reportando-se às primeiras decisões alienígenas sobre a recusa do débito conjugal, o mestre Eduardo Espinola assim historicia: "Os tribunais franceses tem decidido que a recusa de relações sexuais constitui uma injúria grave, capaz de justificar o divórcio ou a separação de corpos, concedendo, alem disso, indenização ao cônjuge ofendido." (27) Se a doutrina já entendeu cabível, como se viu, punir o cônjuge que deu causa a separação judicial com o pagamento de uma indenização por danos morais ao dito cônjuge inocente, no presente levantam-se vozes açoitando a ignomia desta idéia. É o caso da Desembargadora Maria Berenice Dias, do TJ/RS, que se pronuncia nos seguintes termos:
"Essa injustificada tentativa de inserir na lei civil obrigação indenizatória por dano moral decorrente da ‘ausência de contato físico de natureza sexual’, se vingar, terá conseqüências funestas. Algumas, até imprevisíveis. Poderá dar ensejo a um verdadeiro terrorismo sexual. Até mesmo chegar a absurdos como - quem sabe? - desqualificar o estupro nas relações familiares, pelo reconhecimento do direito do estuprador ao exercício da sexualidade." (28)
Ressalte-se que, se concluímos inderrogavelmente pelo não-apenamento, em especial indenizatório, daquele que se recusa a prestar o débito conjugal, dando mera causa ao desfazimento da união conjugal, cabe algumas palavras sobre o terrorismo sexual a que alude a Desembargadora Maria Berenice Dias, face a ser esta uma das mais perversas distorções decorrentes da manutenção do entendimento de que ainda cabe entre nós o instituto do débito conjugal. O temor da ilustre jurista não se faz desacompanhado de justificativa. Afinal, até bem pouco tempo discutia-se a possibilidade de imputar ao marido o crime de estupro praticado contra sua esposa, uma vez que: "Autores há, como Chauveau e Hélie, que considerando dever, no estupro, a cópula ser ilícita, sustentam que a violência empregada pelo marido contra a mulher não constitui este delito.(...)." (29)
O ilustre penalista Magalhães Noronha assim condiciona a configuração do tipo do art. 213 do Código Penal em vigor: "A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo (...)" (30).[grifos nossos]. A pergunta que fica é: Caberia ao jurista, num foro tão importante quanto é o criminal, decidir se os motivos alegados por alguém para não se submeter ao sexo podem ser chamado de capricho ou futilidades femininas? Com a devida vênia aos que se aliam à assertiva pré-exposta, entendemos que é a futilidade destas questões em si que as excluem do mérito da avaliação jurisdicional. Afinal, é assustadoramente simples que a única aferição cabível ao exame do art. 213/CP remete a presença ou não de consentimento, fundamental para qualquer prática sexual digna da proteção da lei. O texto do art. 213/CP é taxativo: "constrangimento de mulher à prática sexual mediante violência ou grave ameaça". Estas condicionantes objetivas estando presentes, a despeito de variáveis subjetivas, devem dar causa ao apenamento por prática de estupro.
Uma última questão, referente à natureza jurídica do tema em apreço, serve bem para mostrar de que são feitas as polêmicas em torno do débito conjugal. Verifica-se certa controvérsia sobre o assento cabível à recusa de prestação do débito conjugal. Seria ele injúria grave ou erro essencial? Para o profº Álvaro Villaça Azevedo, o inadimplemento voluntário do dever de coabitação "tem sido incluído, na especificidade do art. 317 do nosso Código Civil, como causa de dissolução da sociedade conjugal, na categoria de injúria grave (...)". (31) Abrigam-se sob a mesma bandeira, Maria Helena Diniz (1998: 121) e Orlando Gomes (2000: 135), entre outros. Não obstante este entendimento, há autores que julgam ser a recusa do débito conjugal categoria de erro essencial. É a opinião do jurista Yussef Said Cahali, in verbis: "(...) não tendo o marido completado o casamento com a mulher (...), permite identificar nele uma pessoa com pouca noção de honra, indigno de qualquer boa fama, possibilitando-se a ação anulatória por erro essencial a benefício da esposa." (32) Os julgados que o jurista arregimenta segue nesta linha (TJ/SP, TJ/MG).
Constate-se que a distinção aqui é crucial uma vez que erro essencial e injúria grave, ainda que indistintamente usados para descrever a mesma conduta, reportam efeitos jurídicos distintos. Enquanto o erro essencial é causa de anulabilidade do casamento (art. 218/CC), a injúria grave é justificativa de separação litigiosa. Acontece que pelo nosso exame nenhuma das duas alcunhas servem de molde a esta recusa em prestar o débito conjugal. Pelo campo da injúria grave, não bastasse a opinião de quilate elevado do maior jurista alagoano de todos os tempos, Pontes de Miranda, "entendendo inadmissível que a violação do debitum coniugale, a incompatibilidade de temperamentos e outros fatos possam se constituir em causa motivadoras do desquite por serem totalmente estranhos ao direito brasileiro" (33), a injúria, como mostra Maria Helena Diniz, constitui um dos atos que caracterizam o descumprimento do dever de mútua assistência (34), não tendo relação, portanto, com o dever de coabitação, fonte, de acordo com a doutrina (inclusive a da própria autora), do débito conjugal, não obstante escreva a jurista: "A injúria grave é a mais freqüentemente invocada nas ações de separação, em virtude da grande extensão ou elasticidade de seu conceito (...). P. ex: expulsão do leito conjugal, transmissão de moléstia venérea, recusa das relações sexuais." (35) [grifos nossos].
Se esta contradição instala-se na consideração do inadimplemento do débito conjugal como injúria grave, não se apresenta mais consistente a sua classificação como erro essencial. Senão vejamos. Como bem assevera Maria Helena Diniz, o erro essencial deve incidir sobre uma causa determinante do ato nupcial. Para tanto, é necessário que, se conhecido, tivesse o condão de desmotivá-lo. Ocorre que traz Yussef Said Cahali um julgado que, como a corrente jurisprudencial majoritária, considera o descumprimento do débito conjugal como erro essencial, porém em desacordo com o que determina, a nível doutrinário, a profª Maria Helena Diniz. Eis o julgado:
"1ª Câmara do TJ/SP: Segundo narra o autor do pedido inicial, embora tivesse sido avisado pela ré que esta ‘não desejava ser tocada’, não levou em conta a advertência, tributando-a ao natural recato da jovem adolescente. Assim, acabou contraindo núpcias na certeza de que o casamento seria a seu tempo consumado, fato que, todavia, não ocorreu. (ap. 103.28-1, 12.09.1989)." (36)
Como se vê, não se há de considerar erro essencial aquela informação que era previamente conhecida por aquele que se diz ofendido. Não importa para o afastamento da hipótese de erro essencial o fato do ofendido não ter auferido a convicção com que a recusa ao débito conjugal era oposta, cabendo-lhe, no mínimo, levantar a irremovibilidade desta recusa antes de se casar. Cahali traz também posicionamentos jurisprudenciais que, apesar de serem minoritários, consolidam esta equivocidade da identificação de erro essencial na recusa de prestação do débito conjugal:
"3ª Câmara do TJ/SP: ‘A recusa do coabitação – amplexo marital ou debitum conjugale – não basta, por si, para caracterizar o erro sobre a pessoa do cônjuge; é da essência da doutrina do erro que as circunstâncias que o constituem preexistam ao ato e só sejam conhecidas depois dele. (07.12.1976, RT 501/57)." (37)
Novamente aqui, portanto, a facilidade de julgamento não se faz presente. Conforme a nossa opinião já demonstra desde o início deste artigo, a recusa do débito conjugal dará causa a separação desde que implique em insatisfação com a vida conjugal. Com isto, queremos deixar claro que podem haver outras compensações com o casamento que, na concepção do casal, sublimem a falta de um regime dito "normal" (outro critério eivado de subjetividade) de conluio genital.
Com estas discussões, encerramos o que aqui denominamos de releitura crítica do débito conjugal. Observamos que se trata de uma construção doutrinária que, não estando explicitada na lei, ganhou destaque no território jurisprudencial. Pudemos experimentar algumas novas perspectivas diante de posicionamentos entalhados no tempo, contraditórios (como o da natureza jurídica do inadimplemento do débito conjugal) ou simplesmente infundados (como o apenamento indenizatório àquele que dá causa à separação litigiosa pela recusa à prática sexual). Coube ainda discutir esta candente questão, que a todos dotados de um mínimo senso de dignidade humana repugna, do chamado, de forma igualmente repugnante, "estupro conjugal". No entanto, se neste tópico nos colocamos mais a disposição das próprias questões para, sobre matrizes discursivas preexistentes, tracejarmos algumas breves observações, na conclusão que se segue, observaremos a questão da existência do débito conjugal numa perspectiva mais ampla, qual seja, a da dialética do íntimo e do político.
VI – CONCLUSÃO – PELA PRIVATIZAÇÃO DA INTIMIDADE
O que se apresenta para todos que se empenham no encaminhamento das questões jus familiares é que se está às voltas com uma nova família. Esta nova família, em parte reconhecida pela constituição de 1988, subverte alguns dos principais valores que lhe caracterizaram durante grande parte da sua existência no nosso direito. Alvin Toffler, conhecido guru da futurologia, traz um pouco da visão que queremos passar:
"Em vez de um país em que todos são mais ou menos coagidos a se tornar membros de uma família nuclear – e uma cultura na qual palavras como ‘solteirão’ e ‘solteirona’ têm conotação negativa, ou ainda em que a falta de filhos é vista como reflexo de ‘aridez’ ou ‘esterilidade’ – vejo a sociedade evoluindo para um período em que brotam, florescem e são aceitas muitas diferentes estruturas de família." (38)
A compreensão desta nova família na sociedade é, na verdade, a visualização de uma sociedade multifamiliar. Neste sentido, a instituição "família" coaduna-se mais com o seu patrimônio histórico-conceitual, que lhe reputava uma fragmentação de vários interesses, bem diferente da família monolítica que interessava ao Estado Moderno compor. Um dos colaboradores deste trabalho, Dr.º Edward MacRae, antropólogo inglês do quadro de Ciências Sociais da UFBa, esclarece melhor, e de forma taxativa, este aspecto:
"Nunca houve ‘a família’. Nunca houve um conjunto restrito de funções ou objetivos a que toda família deveria suprir. Cada sociedade e, dentro dela, cada grupo de interesse, e poderíamos até dizer que cada indivíduo – dentro de uma mesma família – vê esta instituição de uma forma própria e com ela busca acalentar um conjunto de anseios psicossociais que preexistem a formação da entidade familiar, que estão na sua própria biografia, que lhe são únicos ainda que possam, por força da univocidade social (mas não como resposta a uma demanda endógena), aproximar-se." (39)
O que levou o Estado a querer esta família monolítica que tanto se incompatibiliza com a busca individual por um grupamento humano sócio-referencial? Ao que tudo indica repercutiu firmemente na concepção institucional moderna de família a sua consideração enquanto unidade produtiva. A família era vista como esteio econômico da nação, devendo, no interesse maior desta, ser regulada pelo Estado. Esta concepção produtivista da família não permanece, por óbvio, nos dias de hoje. E do mesmo modo que este entendimento passado determinou a criação de normas de ordem pública para regular a família, a atual compreensão da família enquanto incubadora de indivíduos mais plenamente resolvidos em termos pessoais (e, portanto, diga-se, mais produtivos em termos econômicos, ninguém há de negar) pede uma redefinição da sua concepção pública. A mesma conclusão é auspiciada pelo preclaro João Baptista Vilella: "A absoluta igualização dos cônjuges no governo da família transformada em célula de companheirismo, acentua a desnecessidade de ingerência do Estado na economia interna dele e abre para o casal os mais ousados desafios no exercício cooperativo da conjugalidade." (40)
O novo papel da família contemporânea (na sua multifinalidade, é preciso lembrar sempre) não há de admitir qualquer ingerência do Estado, muito menos num âmbito tão íntimo quanto o do regime copular intra-matrimonial. Nesta linha seguem autores como Paulo Luiz Netto Lobo que, acerca do art. 231, inc. II do CC-16 afirma: "Alguns autores denominam este dever de ‘coabitação’, mas o sentido que nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivência no lar comum, na expressão eufemística de debitum conjugale, hoje tão justamente repudiado." (41) Este repúdio ancora-se também na pretoria, como mostra a ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, uma das incentivadoras deste estudo:
"Ainda que forçoso seja reconhecer como indevida a intromissão na intimidade da vida do par, pela via legislativa - como ao impor, por exemplo, o dever de fidelidade e de vida em comum - não há como afirmar que tenha o Estado imposto a obrigação de manter relações sexuais. Na expressão "vida em comum", constante do inc. II do art. 231 do Código Civil, não se pode ver a imposição do debito conjugal, infeliz locução que não pode ser identificada como a previsão do dever de sujeitar-se a contatos sexuais". (42)
A determinação da ilustre desembargadora ao afastar de qualquer pólo de certeza a obrigatoriedade de um regime copular intra-matrimonial como sucedâneo do dever de coabitação abre espaço para o último encaminhamento a ser dado nesta escrita. Como ressaltamos, ab initio, era nossa intenção discutir o débito conjugal e o seu anacronismo diante das novas diretrizes com que se apresenta o quadrante jus familiar do nosso direito dentro de uma dimensão mais ampla, que reputa não só o interesse de preservar a intimidade do casal, mas essencialmente de garantir a autodeterminação dos indivíduos que o constituem. Se a concepção moderna de família tinha entre seus princípios mais caros o da transpessoalidade (o interesse familiar estava acima do interesse pessoal de seus membros), este, por sua vez, foi um dos primeiros a cair quando da consolidação de um modelo pós-moderno de entidade familiar. Como bem assinala o prof. Fachin: "(...) a característica da transpessoalidade cede lugar à visão eudemonista da família. Como disse na França Andre Michelle: Não é mais o indivíduo que existe para a família, mas é a família que se mantém e permanece em prol da realização pessoal e efetiva deste mesmo indivíduo." (43)
A variação do leit motiv da existência da família traz a tona a discussão que aqui nos interessa: a alteração no entendimento que se tem da família propõe compreendermos alterações na maneira de lidarmos com a figura do Estado, uma vez que, em termos de origem, estas duas instituições se interpenetram? Se pudermos racionalizar em cima desta interpenetração, e desde que a entendendo reflexiva, haveríamos de poder falar numa dialética da família e do Estado, ou, como chamo aqui, em destaque à subjetividade do objeto deste artigo, numa dialética do íntimo e do político. O reerguimento da família sobre outras bases (que, por serem "outras", suscitam o catastrofismo dos que identificam, na contemporaneidade, a crise da família) ajuda-nos a perceber a maneira diferente com que nos relacionamos com outras instituições sociais. Se, como dizia o antropólogo Claude Levi-Strauss, a família é, para o indivíduo, a antecâmara da sociedade, reestruturações daquela remetem a novas configurações desta. O neomorfoseamento da dialética do íntimo e do político margeia-se, portanto, por estes novos horizontes da família enquanto instituição. Se houve momentos em que esta dialética perfectibilizava-se sob o signo do paternalismo estatal, o que certamente redundou numa família patriarcal, que por sua vez realimentava, dialeticamente, a figura do Estado como Grande Pai, autorizado, portanto, a capitanear a conduta de seus "filhos" nos mais diferentes âmbitos, inclusive os de maior intimidade, o regurgitamento de novos papéis sociais para velhos atores, com ascensão destacada das mulheres, mas ai incluídos também um desconcertante protagonismo juvenil (44), virou do avesso as relações travadas entre o íntimo e o político no que pertine a normatização da dinâmica familiar. Um novo plexo de legalidades está em fase de ajustamento a estas condições.
Neste sentido, vemos o aprofundamento de algumas fissuras na antiga ordem estatal encontrar moldura na entidade familiar. Exemplo candente é o norteamento que dá hoje ao exercício dos direitos o princípio da dignidade da pessoa humana. Como assevera o juiz federal Roger Raupp: "O princípio da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesmo, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem a individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal." (45) Se esta diretriz, por si só, já asseguraria a negação da transpessoalidade na concepção atual de família, o que dizer do seu impacto sobre o instituto do débito conjugal? Numa ordem que nega, sob qualquer pretexto, a instrumentalização do ser humano, certamente não restaria espaço para a disponibilização do corpo em favor da satisfação de um débito firmado entre cônjuges, sendo que o estado de comunhão vital esperado entre estes já torna em si mesma contraditória a presença de uma dívida entre aqueles que se propõem a compartilhar a existência, como já atestava o decano civilista Caio Mário da Silva Pereira: "(...) o casamento sugere a coabitação e esta requer comunidade de existência." (46) Destaque-se, ao fecho, o que diz a este respeito o jurista luso Pedro Vaz Patto: " O respeito da dignidade da pessoa humana exprime-se de modo particularmente relevante no âmbito da conduta sexual. Tal respeito implica a consideração do outro não como objeto de prazer e de gozo hedonístico, mas como destinatário de um amor desinteressado." (47) Haveria, portanto, respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana no seguinte relato de uma das pacientes do psicólogo familiar Alberto Goldin: "Mais uma vez emprestarei meu corpo para o seu gozo. Preferia não começar, mas é impossível. Ele me pede, insiste, exige, como se estivesse sendo cumprida a cláusula de algum contrato." (48)? De fato esta "cláusula" nefasta é aplaudida pelos doutrinadores brasileiros, não obstante contra isso se elevem todos os pilares morais e mesmo positivados das sociedades contemporâneas.
Como amostra desta nova concepção da dialética do íntimo e do político, destacando o respeito à autodeterminação do indivíduo naquilo que lhe é mais subjetivamente exclusivo, em lugar da ingênua (eufemisticamente falando) atuação pública em favor da integridade da família, trazemos uma decisão da Suprema Corte americana que tem dado suporte àqueles que visam obstruir toda e qualquer intromissão estatal na esfera da sexualidade do indivíduo, procurando, por outro lado, iluminar um caminho de respeito ao indivíduo, não de forma egoística, mas sim para garantir a vida com um mínimo de suportabilidade, o que não seria possível caso as nossas decisões mais particulares se vissem às voltas com o crivo público. A decisão referida é trazida pela pena de Paulo Luiz Netto Lobo, no seguintes termos:
"No direito americano, a concepção de privacidade como direito fundamental, no âmbito da família, culminou com a decisão Griswold em 1963, da Suprema Corte. Nela declara-se o casamento como uma associação que promove um modo de vida, não o causa; uma harmonia de existência, não fatos políticos; uma lealdade bilateral, não projetos comerciais ou sociais. São situações cobertas pelo direito à privacidade, que não admite a interferência do Estado ou de terceiros." (49)
Inconteste é o não-reconhecimento em território americano, a partir da decisão Griswold, de instituto com semelhante conteúdo ao do nosso débito conjugal. Sobre este ponto em especial destaca Roger Raupp: "(...) a partir de Griswold, (...) o direito de privacidade estende-se às relações sexuais entre marido e mulher(..)" (50) Os ventos que propulsam estas novas concepções tendem a soprar em terras brasileiras, em todas as manifestações da nossa verve jurídica. Na pretoria nacional, já pudemos comprovar a sua presença nas citações que aqui fizemos dos pronunciamentos da Desembargadora Maria Berenice Dias, que, pelo seu pioneirismo, faz ainda ser reconhecido o seu posicionamento como destoante da corrente majoritária. Na seara doutrinária, ensinamentos como o de Paulo Luiz Netto Lobo, atestando a tendência ao alijamento do débito conjugal de suas bases de aplicação, lançam um facho de luz no pensamento obtuso que decepcionantemente tem caracterizado os comentários dos nossos mais ilustres pensadores jurídicos. Por fim, na legalidade autoritativa, mesmo reconhecendo que o CC-02 ousou pouco na confirmação de algumas teses que, embora recentes, mostram-se fulgurantes, como é o caso particular do abandono da culpa na separação judicial, ainda que diminuindo as sanções a ela pertinentes, o novo estatuto civil abre brechas para a reconsideração da legitimidade do débito conjugal. Isto fica patente num dos artigos que abre o capítulo da família, qual seja o artigo 1. 513: "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família." Resta saber se no cômputo geral da aplicação do novo Código Civil prevalecerá, acerca deste artigo, uma hermenêutica comprometida com os novos princípios do direito, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da privacidade no âmbito familiar, ou, por outro lado, uma interpretação que reforce velhos arcaísmos e subjugue, agora sem qualquer fundamento na orla fática, o íntimo ao político. De toda sorte, com o novo tempo surgem, impreterivelmente, novas mentalidades e estas tendem a afirmar como sua a história do seu presente. A estas novas mentalidades, esperamos, com estas breves linhas, estar nos agregando com argumentos que tornem ainda mais insustentável a permanência de resquícios jurídicos como o débito conjugal, que, como falsos faróis, impõe a quem busca encontrar um caminho o circular inócuo de quem desaprendeu a enxergar o mundo.
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I - INTRODUÇÃO:
O presente estudo tem por objeto o instituto do débito conjugal, entendido doutrinariamente como o direito-dever dos cônjuges cederem reciprocamente os seus corpos à mútua satisfação sexual. Este instituto teria sede no 2º inciso do art. 231 do CC-16, recepcionado pelo art. 1.566 do CC - 02 que implicam na "vida em comum, no domicílio conjugal". O estudo percorre a origem e a evolução do instituto, seu tratamento em ordenamentos jurídicos extraforâneos e a sua evolução no direito pátrio. Em seguida, salienta algumas questões problemáticas sobre sua permanência nos dias atuais. A guisa de conclusão, observa-se o melhor encaminhamento a ser dado à idéia do débito conjugal de acordo com as novas diretrizes do quadrante jus familiar do nosso ordenamento, tendo como macro contexto para a discussão o que chamo de "dialética do íntimo e do político".
O Débito Conjugal trata-se, nas palavras do civilista Antônio Chaves, do "direito-dever do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual" (1). A base para tal obrigatoriedade, sendo esta uma prerrogativa pública e, portanto, irrenunciável por convenção inter-conjugal, encontra-se num dos chamados Deveres Matrimoniais Recíprocos, dispostos no artigo 231 do nosso antigo estatuto civil, recepcionado pelo art. 1566 do CC em vigor. Traz o seu inciso segundo a "vida em comum, no domicílio conjugal" como uma das obrigações a que os cônjuges se submetem para comporem, perante o Estado, a dita Família Casamentária (2). A partir do que se habituou chamar de "dever de coabitação", grassaram os doutrinadores, não só pátrios como extraforâneos, como se verá, a extraírem um suposto mandamento estatal cujo conteúdo insólito era, em síntese, o determinismo público acerca das relações íntimas do casal. É o que se vê, p. ex., no dizer do civilista baiano Orlando Gomes: "A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. (...) Não só convivência, mas união carnal.(...) Importa-se assim a coabitação a permanente satisfação desse débito." (3)
A tese que defendo diverge profundamente deste entendimento; e, ainda mais, revolta-se contra a inércia doutrinária frente a tão pungente anacronismo jurídico. Grande parte dos manuais jurídicos clássicos (saliente-se, em suas versões ditas "atualizadas") aludem ao débito conjugal como claro reflexo do dever de coabitação, dando a esta conclusão um caráter de intelecção plena de obviedade. Tratam-no como fato corriqueiro e natural, dispensando-lhe, no máximo, poucas linhas no correr de suas obras, quase que enfastiados por escrever sobre matéria tão consolidada. Data vênia, considero inadmissível que este posicionamento doutrinário, fiel a uma época já vencida da nossa história social, se perpetue até os dias atuais., a menos que isto se dê em completa antagônica à devida adequação do texto da lei à sua orla fática, haja vista esta ostentar hoje princípios como o da dignidade da pessoa humana, obstáculo certo a qualquer espécie de argumento legitimador do débito conjugal. Além disso, não há sequer espaço para a pretensiosa taxatividade com que este entendimento é colocado pelos doutrinadores, porquanto a letra da lei não mencione textualmente a obrigatoriedade do regime copular intra-matrimonial, o que fica patente ao se observar como antigas disposições legais referiam-se explicitamente a esta obrigatoriedade, como aqui se verá. Destaque-se que o presente dispositivo legal alude à necessidade dos cônjuges conviverem no mesmo domicílio. Poderia, ao extremo, ser dito até que o Estado obriga os cônjuges a partilharem da mesma casa, mas não da mesma cama.
Por sobre todas estas conjeturas, no entanto, algo não se pode perder de vista, sendo o centro deste artigo. É por demais óbvio que se espera que um casal alcance a plenitude da sua comunhão. No entanto, o que se discute aqui é a legitimidade do Estado em instituir as condicionantes desta plenitude e o conteúdo desta comunhão. A ingerência do Estado Paternal que, do alto da sua excelente direção, determina não apenas qual será o comportamento público dos seus auspiciados, mas também lhe imprime determinações na sua esfera íntima não é crível a esta altura da nossa evolução político-normativa e, principalmente, do amadurecimento de uma sociedade pluralista e democrática. O que se discute aqui, utilizando-se do exame do débito conjugal por ser o exemplo mais flagrante desta intromissão injustificável, são as condicionantes de existência do que chamo de "dialética do íntimo e do político" (termo que visa, mimeticamente, exprimir uma subjetividade ausente na clássica "dialética do público e do privado") que, em algum ponto da nossa história, se reestruturou, sem contar, no entanto, com o devido reemolduramento por parte do nosso sistema jurídico.
Para viabilizar a compreensão deste desajuste, determinei algumas matrizes discursivas que procuram pôr à mostra as fragilidades da manutenção do débito conjugal na atualidade. O primeiro tópico remete a uma análise diacrônica do instituto, remetendo às suas origens medievais. O segundo traz uma observação sincrônica, comparando o tratamento mais atual dado a ele por diferentes ordenamentos jurídicos alienos. Num terceiro ponto aprofundo o exame do caso brasileiro, novamente na perspectiva da evolução histórica do nosso sistema normativo. Descrito o débito conjugal até os nossos dias, coloco-o sob a perspectiva das novas dimensões jusfamiliares deste início de século. Neste ponto, procuro auferir as bases legais deste instituto, tendo por hipótese a comprovar justamente a inexistência das mesmas. Além disso, para apontar o descompasso deste instituto com as novas concepções jurídicas, discuto a perquirição da culpa na separação judicial por recusa ao cumprimento do débito conjugal, com vistas a demonstrar a insubsistência deste. Expostas as inconsistências da manutenção do débito conjugal, concluo esta escrita com o macrocontexto que aloja, em última instância, o exame do mesmo: a dialética do íntimo e do político.
II – A ORIGEM DO DÉBITO CONJUGAL
O débito conjugal é uma criação do Direito Canônico, típico do período medieval da História. Presentifica-se em toda sua extensão no Cânon 1013, §1º que estabelece, como fim primário do casamento, a procriação e a educação da prole ("procreatio et educatio prolis") e, como fins secundários, a ajuda mútua e o remédio da concupiscência ("mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae") (4). É neste sentido que Maria Helena Diniz coloca como um dos fins do casamento "a legalização das relações sexuais entre os cônjuges, pois dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência (...)" (5) Para explicar, no entanto, a ruptura que a institucionalização deste "remédio da concupiscência" representou para a sociedade, é necessário observarmos qual a natureza do casamento antes da ascensão do Direito Canônico.
Segundo Flávio Alves Martins, a base da família, de acordo com o Direito Romano, era o casamento. A base do casamento, por sua vez, era a chamada "affectio maritalis", a convivência do homem e da mulher com a intenção de ser esposo e esposa. (6) Note-se que não ganha relevo até esta altura o conluio genital como fator determinante do casamento romano (segundo a clássica fórmula "coitus non matrimonium facit"). Álvaro Villaça Azevedo, dono de obra basilar sobre o tema em análise, também identifica no casamento romano a exclusividade da affectio maritalispara a sua consubstanciação, haja ou não a coabitação. São suas as seguintes palavras acerca do casamento romano: "A se admitir somente o elemento subjetivo da afeição dos cônjuges, o seu consentimento seria suficiente à realização matrimonial, independentemente da vida íntima, em comum." (7) Este vínculo calcado no estreitamento psicológico dos cônjuges que constitui o matrimônio no Direito Romano decaiu com todo o Império do Lácio, que encontrou seu fim nas múltiplas causas que a História resguarda.
Na nova ordem mundial que emerge com o fim da Idade Antiga, a ascensão da Igreja como única instituição unívoca dentro de uma civilização fragmentada em feudos ensejou o crescimento do Direito Canônico e a construção de todo um cabedal de dogmas a demarcarem as condutas daqueles sob o seu auspício. Especial atenção ganhou o casamento que, no entanto, haveria de ser erguido em bases legais completamente diversas daquelas da Antigüidade. Uma das modificações que mais se fez sentir foi a alteração da substância do casamento. Nas palavras de Eduardo de O. Leite, no primeiro volume do seu Tratado de Direito de Família (1991: 65) fica patente a inversão de valores promovida pelo Direito Canônico no casamento:
"Contudo, se no direito romano, o elemento psicológico, o consensus, era da essência do casamento, calcado na affectio maritalis ou no animus uxoris, na qual nenhuma solenidade era exigida e a união dos sexos não precisava ser consumada para que o casamento tivesse existência legal, pois nuptiaa non concubitis, sed consensus facit (não é a coabitação que faz o casamento, mas o seu consentimento), o direito canônico medieval inverterá a situação e só reconhecerá a existência do casamento nos casos em que ocorrer a conjunção carnal." (8)[grifos nossos]
Não obstante o naturalismo com que o Direito Canônico tratou o casamento, a exsurgência neste mesmo sistema jurídico da noção contratual do matrimônio inverte a posição da união carnal no processo de constituição da família medieval. Se no Cânon 1013 o conluio genital era necessário à perfectibilização do casamento, com as novas interpretações dadas ao Direito Canônico e a conseqüente consolidação da noção contratual de casamento, passa-se a dar mais destaque ao Cânon 1.012 ("Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum contractum matrimonialem inter baptizatos."), entendendo-se a união carnal como uma das cláusulas deste contrato, contra a qual, em caso de inadimplemento, podia se opor a rescisão do mesmo, no caso, com o desenlace matrimonial. A permanência majoritária em nossa ordem jurídica desta noção contratual do casamento ensejou a transposição equivocada para o nosso tempo deste seu instituto subsidiário: o débito conjugal.
III – O DÉBITO CONJUGAL NO DIREITO COMPARADO
Vejamos o tratamento dado na atualidade a este instituto pelos ordenamentos jurídicos alienos, antes de focalizarmos o nosso próprio sistema normativo. No direito italiano, os direitos e deveres dos cônjuges são os de coabitação, fidelidade e assistência. Segundo Fernando Santosuosso, existem no país duas correntes que se dividem na interpretação do que conteria o "dever de coabitação". Para autores como Ferrara, Jemolo e Gangi, as relações sexuais estão inclusas no dever de coabitação; numa segunda linha doutrinária, autores como Degni e Barassi constatam que "as relações sexuais encontram-se em um campo più intimo della coabitazione e più affine al dovere di fedeltà(...)." No direito francês, novamente tríplice é o plexo obrigacional que une os cônjuges. São direitos e deveres recíprocos a fidelidade, o socorro e a assistência. De imediato nota-se a ausência da coabitação entre tais deveres, demonstrando a sua falta de unanimidade entre as diversas formações jurídicas. No corpo jurídico francês, o próprio dever de coabitação, como se disse, inexistente na letra do seu Código Civil, foi suprido pela jurisprudência, segundo o qual "(...) o dever conjugal compreende-se no de coabitar." No direito alemão temos o art. 1353 do BGB, segundo o qual os esposos estão reciprocamente obrigados à comunidade de vida conjugal. As correntes doutrinárias alemãs dividem-se, tal qual as italianas. Assim, se por um lado Theodor Kipp e Martin Wolf argumentam que sendo a plena convivência entre os esposos o fim do matrimônio, "a ordem jurídica não só impõem a coabitação, como reconoce sin más que los cónyuges pertencen el uno al otro", por outro lado, Heinrich Lehmann "alude ao fato de ser a lei omissa, quanto à sua especificação minuciosa, não referindo o que devem fazer os cônjuges para o seu cumprimento, tendo em vista que tal exposição seria indelicada." (9)
Após a observância dos aspectos peculiares com que se trata o dever de coabitação e, especificamente, o débito conjugal nestes três ordenamentos, pode-se enfileirar algumas conclusões antes de estreitar o exame sobre o nosso ordenamento jurídico. Primeiramente, detecta-se que, tal qual aqui sustentaremos, o débito conjugal não pode ser deduzido da simples descrição legal do dever de coabitação, conforme a contundente opinião da corrente italiana que não reconhece a figura do débito conjugal, ainda que esteja inscrito no seu ordenamento o dever de coabitação. Um segundo aspecto interessante é que sequer a coabitação é um dever conjugal unânime nos diversos ordenamentos jurídicos do mundo, como demonstra a observação do Código Civil francês. Por fim, restou deste rápido panorama civilista ítalo-franco-germânico a certeza de que o regime sexual inter-conjugal remonta a uma esfera de extrema impermeabilidade à ordenança pública, seja pelo seu caráter personalíssimo, seja pelo desconforto que um dispositivo legal desta natureza traria aos cônjuges, conforme correntes do pensamento jurídico italiano e alemão, respectivamente.
IV – O DÉBITO CONJUGAL NO DIREITO BRASILEIRO
Para que possamos alcançar o estudo da disciplina pátria do débito conjugal, é necessário antes percorrer, como se fez sobre a origem do instituto, a história da sua evolução dentro do nosso ordenamento jurídico. De inicio, fica clara a vinculação do nosso direito nascente ao Direito Canônico, afinal nossas raízes jurídicas encontram-se ainda na primeira metade do século XIX, porém recepcionando um instrumental legal do século XVII (as Ordenações Filipinas, que passaram a ter vigência no Brasil com uma lei Imperial de 20 de outubro de 1823). Daí ter significativa importância a conjunção carnal para concretizar os casamentos havidos à época. Assim é que se condicionava, por força das Ordenações Filipinas, a meação entre os cônjuges nos seguintes termos: "E quando o marido e a mulher forem casados per palavras de presente á porta da Igreja, ou per licença do Prelado fóra della, havendo cópula carnal, serão meeiros em seus bens e fazenda." (10) [grifos nossos].
O primeiro esforço pátrio para que tivéssemos um ordenamento jurídico próprio veio a lume depois de promulgada a Constituição Imperial de 1824, que em seu art. 179, n. 18 estabelecia: "Organizar-se-á, quanto antes, um Código Civil e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça e da Equidade". Assim é que, muito tempo depois, em 1855, o jurista cachoeirense Augusto Teixeira de Freitas foi contratado para sistematizar a dispersa legislação civil brasileira, dando origem, em 1858, à Consolidação das Leis Civis. O documento, de 1333 artigos, apesar do caráter de provisoriedade, foi utilizada durante muitos anos como verdadeiro Código Civil pátrio. (11) Na Consolidação, sobressai-se a questão da cópula sexual como forma de concretizar o casamento e de efetivar os seus efeitos patrimoniais. Em seu art. 117 estabelecia a Consolidação que "a comunhão legal dos bens só se concretizava depois da cópula carnal dos esposos, que deveria ocorrer em seguida à solene celebração do matrimônio." (12)[grifos nossos]. Segue-se, sem dúvida, a supramencionada disposição filipina.
A progressão da história da nossa codificação civil continuou com o mesmo Teixeira de Freitas, desta vez contratado para preparar um projeto de Código Civil, que deveria substituir a Consolidação, pois esta tratava-se de mescla entre libelos legislatoriais pátrios e alienos. Em 1865, Teixeira de Freitas apresenta o Esboço do Código Civil, que listava quase 5.000 artigos. Julgado prolixo pela comissão encarregada de examina-lo, foi o Esboço rejeitado. Neste texto, onde já se pode tocar o brilho da verve lúcida do jurista baiano, destaquem-se os art. 1305 e 1306, que implicavam em viverem sob o mesmo teto marido e mulher, sendo a mulher obrigada a seguir o marido, cabeça do casal, podendo este, caso contrário, contar com diligência policial para obrigá-la, restando ainda, se for este o seu interesse, negar-lhe alimento como punição. (13)
Tal mandamento, de injustificada fundamentação na atualidade, deve ser contextualizado. Esta era a realidade da mulher do final do século XIX e início do século XX, contra a qual Teixeira de Freitas, integrante que era do seu tempo, não poderia se sobrepor. Porém, uma inovação do seu gênio apresenta-se com especial interesse para o estudo que fazemos. Não obstante o dever de coabitação se faça presente em sua forma literal no Esboço, pela primeira vez na nossa até então curta história civilista não há menção, como havia nas Ordenações Filipinas e na Consolidação, à obrigatoriedade da cópula carnal para a concretização do casamento. Ressalte-se que a Consolidação era uma composição das leis preexistentes, orientadas pelo Direito Canônico, representado no sistema jurídico brasileiro pelas Ordenações Filipinas. Ao que parece, a originalidade de Teixeira de Freitas fez suprimir o débito conjugal in verbis, inobstante não escape ao nosso sentir a condição de extrema subserviência da mulher à época, o que tornaria até redundante a instituição de um dispositivo legal para que o marido fizesse uso do corpo da sua esposa para satisfazer-se sexualmente.
Seguindo o débito conjugal na evolução do Direito Civil Brasileiro, deparamo-nos com o trabalho de um até então desconhecido professor de Direito Comparado da Faculdade de Direto de Recife. Por indicação de Epitácio Pessoa, Ministro da Justiça de Campos Sales, Clóvis Beviláqua assumia o encargo de preparar um projeto de Código Civil para o país. Em novembro de 1889, a tarefa encontra-se conclusa. O projeto Beviláqua não ficou, no entanto, incólume à sua passagem pela esfera legiferante. Particularmente ao tema em apreço, é esta a opinião da Prof. Florisa Verucci: "O Código Civil vigente, promulgado em 1916, tem como autor o civilista Clóvis Beviláqua que, na verdade, o queria bem mais liberal no que se referia à mulher do que finalmente se tornou, após os trâmites e emendas que sofreu" (14). Em palavras da lavra do próprio civilista pernambucano: "A forma egualitaria actual, si não é a mais forte e si espera modificações do tempo para accentuar-se melhor, é certamente mais própria do que as suas precursoras (matriarcado e patriarcado) para satisfazer as necessidades hodiernas da conservação da espécie, assim como para dar maior expansão á vida physica, econômica e moral do indivíduo." (15) O que diz sobre o contexto da promulgação do CC-16 o jurista Sílvio Rodrigues dá bem a mostra d a incompatibilidade entre o pensamento técnico do elaborador e a visão estreita do legislador:
"A família de que cuida o legislador de 1916 é a tradicional, inspirada na privilégio da varonia, pois o art. 233 do C. C., que declara que o homem é o chefe da sociedade conjugal, limita bastante os direitos da mulher casada, que inclusive é vista como relativamente incapaz quanto a certos atos e a maneira de os exercer" (16).
Esta família varonil brasileira teria normatizado o seu regime sexual?Julgaria necessário a cópula comprovada para o estabelecimento de direitos patrimoniais, como foi nas Ordenações Filipinas, na Consolidação das Leis Civis (art. 117) e no Decreto nº 181 (art. 57 do decreto de 1890, que reforçou a copularidade da instituição casamentária), ou, pelo contrário, atentaria ao mero desígnio de coabitação, sem especificação do conluio genital como condicionante da perfectibilização do casamento, como no Esboço de Teixeira de Freitas (art. 1305), no Projeto de C.C. de Felício dos Santos (art. 697 do projeto publicado em 1891) e no Projeto de C.C. de Coelho Rodrigues (art. 1.934 do projeto publicado em 1893)? Neste pormenor, Beviláqua ateve-se à tendência pronunciada de "descopularizar" o instituto do casamento, restringindo-se a estabelecer uma obrigação de coabitação (art. 269/Proj. Beviláqua), expressão que foi suprimida do projeto primitivo pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que a substituiu por dever de coabitação na versão final do documento (17). O texto legal que foi finalmente promulgado em 1916, conforme já aludimos, dispôs da seguinte forma sobre o tema em tela: "Art. 231, inc. II – vida em comum, no domicílio conjugal."
Chegando até o Código Civil em vigor, não restaria a mera menção ao inc. II do art. 231 no texto aprovado em 1916 para nos pronunciarmos sobre o instituto do dever de coabitação. Vários foram os libelos legislatoriais que remorfosearam o Direito de Família pátrio até que este alcançasse nossos dias. Como bem lembra o profº Luiz Edson Fachin:
"O modelo jurídico de família, tal qual espelhado na codificação de 1917, que pode ter sido coerente com o seu tempo, à luz das mudanças culturais, sociais e econômicas da sociedade foi-se rearticulando no curso de algumas décadas, com sístoles e diástoles próprias de uma sociedade que procura encontrar seu caminho – e acabou projetando-se para a Constituição de 1988". (18)
E é com a Constituição Federal de 1988 que surgem os fundamentos da mudança de concepção da família. Implantando as novas bases do nosso ordenamento jurídico, a CF/88 atingiu diretamente o Direito de Família, pois diferentemente de outras propostas legais que perambulam pelos corredores do Congresso Nacional, deixando, pouco a pouco, sopesar sobre si a inclemência do tempo, incompatibilizando-se no momento do seu transplante com o corpo social que lhe é receptor (e a semelhança com o caso do CC-02 não é mera coincidência, haja vista a Emenda Fiúza, que já se afigura para amenizar os anacronismos resultantes de mais de um quarto de século de tramitação), a CF/88 foi fruto de uma coalização de forças que, após uma ruptura política, mais ou menos drástica a depender do perfil ideológico da análise, precisava se legitimar sob um novo marco jurídico. Neste sentido, a Carta Magna em vigor foi curtida no calor de algumas discussões travadas a pleno vapor no seio da sociedade. É o que comprova a participação do Movimento Feminista, cuja vertente política estava completamente engajada nesta construção, de acordo com o seguinte relato do ilustre Frei Betto: "Pressionado pelos movimentos de mulheres, o presidente Sarney propôs ao Congresso a criação do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM), aprovado em 1985. Vinculado ao Ministério da Justiça, exerceu positiva atuação na constituinte de 1988." (19)É com base nesta nova família constitucional que examinaremos as incompatibilidades do débito conjugal que se arrastou até nossos dias, ao menos para os doutrinadores.
V – UMA RELEITURA CRÍTICA DO DÉBITO CONJUGAL
Percorrido este breve itinerário, alcançamos a avaliação presente do instituto jurídico observado. Para tanto, priorizamos entre tantas questões possíveis as seguintes: Que lastro legal autoriza a exigibilidade do Débito Conjugal?Como perquirir a culpa em casos de inadimplemento do Débito Conjugal?Cabe indenização por danos morais àquele que não contou com o prestação do débito conjugal?E, finalmente, em qual categoria jurídica poderíamos enquadrar a recusa à prestação do débito conjugal: erro essencial ou injúria grave? Haveríamos, aliás, de poder enquadrá-lo em alguma?Como se vê, a análise crítica que se afigura permeia não só indagações de fundo, que cogitam da existência de fundamento legal para o Débito Conjugal, mas também questões, estas sim na ordem do dia das discussões jus familiares, acerca da aferibilidade da culpa na separação litigiosa e das sanções dela decorrente, bem como da natureza jurídica do instituto em tela.
A discussão sobre a existência ou não de fundamentos legais para a determinação de condutas é basilar para o Direito, conforme o hermetismo jurídico (discussão de lacunalidades à parte), galvanizado seja pela máxima kelseniana: "Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente facultado", seja pelo princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inc. II/CF-88). Se entendemos que todo dever é uma não-faculdade, rapidamente concluímos que o Direito enquanto determinante da convivência social é essencialmente Proibição. Esta discussão vem a termo porque o Débito Conjugal tem como principal característica jurídica a sua inescusabilidade. Ele é definido como uma conduta institucionalmente determinada que se apresente antes como uma proibição de se recusar a um fazer do que como uma efetiva prestação. Da análise da doutrina mais festejada, é facilmente observável o caráter de proibição comissiva do Débito Conjugal. De acordo com Maria Helena Diniz: "Cada consorte é devedor da coabitação e credor da do outro. Daí sentir-se, mais, nesse direito-dever o caráter ético, extra patrimonial e absoluto, sendo, assim, intransponível, irrenunciável e imprescritível." (20)[grifos nossos]. Observa-se, portanto, clara construção doutrinária ao se pretender ver na obrigatoriedade textual dos cônjuges dividirem o mesmo lar, num entrelaçamento insofismável das suas vidas, que já não mais podem ser vividas sob a égide do individualismo, uma convivência sexual não textual, porém igualmente incontornável, que, se presumível, exime a explicitação normativa, e, se não presumível, desqualifica qualquer obrigatoriedade que não aquela advinda do cônjuge diretamente interessado, como ensinam doutrinadores italianos e alemães já trazidos à lume neste escrita.
Ao concluir a discussão acerca da existência ou não de um fundamento legal para a exigibilidade do débito conjugal, fica patente que tal fundamento não subsiste a uma análise mas acurada do que diz o dispositivo do art. 231, inc. II do CC-16, recepcionado que foi pelo CC-02. Este fato não passa desapercebido de autores que se entregam ao exame das questões jus familiares, talvez sem o peso de terem que arcar com um relicário de ensinamentos que, se já se mostraram fulgurantes, perdem o brilho quando colocados sob as luzes do novo tempo. Mais que procurar, pelas vias da arqueologia jurídica, a mens legislatoris contida na lei, cabe aos aplicadores do direito, como seu próprio nome abrevia, aplicar o Direito inscrito nos seus dispositivos legais ao substrato sócio-ideológico do qual este se alimenta. Se ao nosso tempo não mais se aprumam as exigibilidades no campo da esfera pessoal do indivíduo (e note-se que aqui não se fala em esfera privada, mas em esfera pessoal, no sentido psico-subjetivo do termo) face à principiologia de um direito que ascende a pessoa humana à primazia das suas disposições, há sem dúvida de se incluir no rol dos anacronismos rejeitáveis pela nova ordem, a menção ao débito conjugal.
Outros raciocínios, no entanto, apresentam-se também para extrair da coabitação o mandamento de regular o regime copular intra-matrimonial. Orlando Gomes, fundado ainda na arcaica legitimidade exclusiva da família casamentária (revista pela atual ordem constitucional) apresenta o dever de coabitação como fruto do objetivo maior do casamento: "O casamento é o modo legítimo de instaurar, entre os cônjuges, a vida em comum. Não se casam para outro fim". (21)Deste modo, o insigne jurista baiano, alicerçado que está na legitimidade que o casamento confere ao regime sexual intra-matrimonial, retroage os fundamentos do débito conjugal até a presunção de paternidade do Direito Romano. (22)Assim, a legitimidade da família gerada pelo casamento estava fundamentada na obrigatoriedade dos cônjuges realizarem entre si suas relações sexuais. É questionável se escapava aos defensores desta tese que a manutenção de relações sexuais domésticas pouco interfere na disposição daqueles que querem manter vida aerada após o casamento, o que não garantiria que o filho da mulher casada fosse obrigatoriamente do seu marido, inobstante este cumpra com rigor o débito conjugal de que a doutrina é tão ciosa.
Sobre esta presunção de paternidade cabem mais algumas palavras, uma vez que esta é muito suscitada nos dias atuais, o que pode ter sido uma das razões para se manter intocável o dever de coabitação no Código Civil de 2002, nem explicitando-lhe o conteúdo sexual, a fim de convalidar a posição doutrinária dominante, nem retirando do ordenamento a possibilidade de interpretação neste sentido, escudando entendimento vanguardista, como seria o mais aconselhável, uma vez que esta regra mostra-se claramente incompatível com o caráter subjetivo da vida conjugal. A civilista carioca Heloisa Helena Barboza, escrevendo sobre o reconhecimento de paternidade em caso de inseminação heretóloga, suscita o cumprimento dos deveres conjugais como um dos critérios de elucidação da paternidade da prole gerada dentro da entidade familiar:
"A presunção da paternidade, como efeito do casamento, é decorrência natural do dever de fidelidade e coabitação, como afirma DE PAGE. Todavia, há de se compreender esse efeito não mais no interesse da segurança das relações familiares, da estabilidade da ‘paz doméstica’, mas sim na probabilidade de ser o marido o autor da fertilização de sua mulher, visto manterem vida em comum, regida por deveres legalmente fixados". (23)
Esta presunção de paternidade realmente guarda relação com o aforismo medieval a que alude o mestre civilista baiano Orlando Gomes: "A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. É, sobretudo, o ‘jus in corpus in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem’". (24) Está isento de dúvida que a família tem entre seus efeitos o reconhecimento (e não legitimação, em face da CF/88) de todos aqueles que no seu seio nascem como sendo filhos daquela união conjugal. No entanto, é muito mais aconselhável, num mundo de casais sem filhos e num realidade como a nossa, que traz a chamada "adoção à brasileira" (prática de adotar, por razões sentimentais, filho de outrem como seu) como instituição consuetudinária, que a presunção de paternidade não se faça com base em deveres como o da coabitação, extorquindo forçosamente deste, para tanto, o débito conjugal.
Reputamos que a presunção de paternidade deve ser mantida por um outro paradigma, este sim de inegável dedução legal, inovação do CC-02: o dever recíproco de respeito e consideração mútuos.(art. 1566, inc. V/CC-02). Não é o fato de praticarem com regularidade o ato sexual, no cumprimento rigoroso do débito conjugal, que consubstanciaria a presunção de paternidade da prole havida no seio daquela entidade familiar, uma vez que a prática sexual doméstica não implica no completo celibato extra-domus. No entanto, o respeito e a consideração mútuos tem sim o condão de estabelecer a primazia da verdade dentro da unidade familiar. Verdade inclusive no que se refere a concepção da prole que venha a se originar, deixando ao cargo exclusivo dos principais interessados (insisto propositadamente nesta expressão) a questão de como lidar com esta verdade. Nada preceitua, portanto, que se mantenha o dever de coabitação e, mais inconsistentemente ainda, o débito conjugal dele deduzido, por ser este o fundamento da presunção de paternidade, tão comodamente suscitada entre nós.
Para a segunda discussão, que entremeia esta releitura, trazemos à pauta uma das questões que comprovam a contradição de se manter a exigibilidade do débito conjugal frente às mudanças que se dão ao seu redor e o atingem diretamente. Trata-se da julgamento da culpa na separação litigiosa e das penalidades que se abatem sobre aquele considerado culpado do desenlace precoce. Antes de pronunciarmo-nos, é necessário um breviário sobre a separação litigiosa, o julgamento da culpa e as penalidades dela decorrentes, para que então possamos estreitar a análise da questão na sua atualidade. A separação judicial litigiosa, de acordo com o art. 5º da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio) é aquela "que se dá quando um dos consortes imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais." (25) Quando se procede a tal espécie de separação, é necessário se constatar justamente a culpa que tem um dos consortes ao imputar ao outro conduta desonrosa ou violação dos deveres matrimoniais. Constatado que este é culpado, a ele podem ser aplicados, ao entendimento do magistrado, várias penalidades, das quais salientamos quatro: a) perda do patronímico (punição típica para a mulher); b) prestação de pensão alimentícia (diferentemente da separação consensual, onde a regra é que o marido pague a pensão alimentícia, aqui pagará quem for considerado culpado pela separação); c) perda da guarda dos filhos, que devem ficar com o cônjuge inocente; d) pagamento de indenização por perdas e danos morais ou patrimoniais ao cônjuge inocente. Como se vê, a constatação da culpa é vista, nesta perspectiva, como uma verdadeira porta do suplício para um e janela da redenção para outro. Ainda que a translúcida antinomia de todo este raciocínio com a nossa ordem constitucional, e mais, com a própria compreensão ampliada que temos hoje do universo interior ao relacionamento humano, já exponha a sua negação, discorreremos sobre os pontos cardeais desta antinomia.
Para constatar o frescor da atual tese revisionista da culpa na separação litigiosa, lembraremos aqui os quatro argumentos apresentado pelo prof. Cristiano Chaves em palestra proferida no III Fórum Brasil de Direito, ocorrido em Salvador, entre 3 e 5 de abril de 2002. Depois de constatar que, hermético a algumas das novas idéias que oxigenam o Direito atual, o CC/02 mantém a necessidade de comprovação de culpa na separação judicial (art. 1694, §2º), o dileto promotor de justiça baiano observa que o julgamento da culpa na separação litigiosa é inobservável pelas seguintes razões: a) ferimento do princípio da dignidade da pessoa humana; b) impossibilidade de um terceiro estranho (juiz) avaliar o descumprimento de um contrato social como o casamento, cuja execução é total e permanentemente subjetiva; c) ferimento do princípio da privacidade, uma vez que para conseguir os dados de um possível descumprimento dos termos do casamento (em especial de um suposto inadimplemento do débito conjugal) seria necessário invadir a esfera de intimidade dos cônjuges, para comprovar ou desmentir alegações feitas; d) por fim, nas palavras do próprio jurista: "o juiz, em rápido julgamento, parece estar totalmente desabilitado para avaliar toda uma vida matrimonial e o que é pior: a partir desta superficial avaliação, imputar a uma das partes, na sua opinião, a culpada, diversas punições." (26) A permanência de tais punições está em plena desconformidade com as novas diretrizes do quadrante jus familiar do nosso direito. Ainda que o tratamento do culpado no CC-02 seja mais brando que aquele dispensado pelo CC-16, tendo neste sentido sopesado a olhos vistos a influência do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), que sempre defendeu na sua vanguarda esta tese, sequer haveria de ser cogitada qualquer punição, no mínimo pelas razões listadas pelo prof. Cristiano Chaves, e, sob nosso ponto de vista, pelo simples fato de que a culpa poderia ser transferida ad infinitum com base nas atitudes negativas do outro cônjuge, num ciclo vicioso e injurisdicionável.
Tratemos, agora reconhecendo que as coisas são como são e não como deveriam ser, de um dos apenamentos impostos ao considerado culpado na separação: a indenização por danos morais. Verificando que a indenização por dano moral é, em si, problemática., afastemo-nos das esdrúxulas tentativas de parametrizá-la (como a do tabelamento de danos morais) para centrar o foco na possibilidade de indenização por danos morais em caso de separação litigiosa originada da recusa de prestação de débito conjugal. Primeiramente, destaque-se que o entendimento no sentido de conferir esta indenização tem berço no direito francês. Reportando-se às primeiras decisões alienígenas sobre a recusa do débito conjugal, o mestre Eduardo Espinola assim historicia: "Os tribunais franceses tem decidido que a recusa de relações sexuais constitui uma injúria grave, capaz de justificar o divórcio ou a separação de corpos, concedendo, alem disso, indenização ao cônjuge ofendido." (27) Se a doutrina já entendeu cabível, como se viu, punir o cônjuge que deu causa a separação judicial com o pagamento de uma indenização por danos morais ao dito cônjuge inocente, no presente levantam-se vozes açoitando a ignomia desta idéia. É o caso da Desembargadora Maria Berenice Dias, do TJ/RS, que se pronuncia nos seguintes termos:
"Essa injustificada tentativa de inserir na lei civil obrigação indenizatória por dano moral decorrente da ‘ausência de contato físico de natureza sexual’, se vingar, terá conseqüências funestas. Algumas, até imprevisíveis. Poderá dar ensejo a um verdadeiro terrorismo sexual. Até mesmo chegar a absurdos como - quem sabe? - desqualificar o estupro nas relações familiares, pelo reconhecimento do direito do estuprador ao exercício da sexualidade." (28)
Ressalte-se que, se concluímos inderrogavelmente pelo não-apenamento, em especial indenizatório, daquele que se recusa a prestar o débito conjugal, dando mera causa ao desfazimento da união conjugal, cabe algumas palavras sobre o terrorismo sexual a que alude a Desembargadora Maria Berenice Dias, face a ser esta uma das mais perversas distorções decorrentes da manutenção do entendimento de que ainda cabe entre nós o instituto do débito conjugal. O temor da ilustre jurista não se faz desacompanhado de justificativa. Afinal, até bem pouco tempo discutia-se a possibilidade de imputar ao marido o crime de estupro praticado contra sua esposa, uma vez que: "Autores há, como Chauveau e Hélie, que considerando dever, no estupro, a cópula ser ilícita, sustentam que a violência empregada pelo marido contra a mulher não constitui este delito.(...)." (29)
O ilustre penalista Magalhães Noronha assim condiciona a configuração do tipo do art. 213 do Código Penal em vigor: "A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo (...)" (30).[grifos nossos]. A pergunta que fica é: Caberia ao jurista, num foro tão importante quanto é o criminal, decidir se os motivos alegados por alguém para não se submeter ao sexo podem ser chamado de capricho ou futilidades femininas? Com a devida vênia aos que se aliam à assertiva pré-exposta, entendemos que é a futilidade destas questões em si que as excluem do mérito da avaliação jurisdicional. Afinal, é assustadoramente simples que a única aferição cabível ao exame do art. 213/CP remete a presença ou não de consentimento, fundamental para qualquer prática sexual digna da proteção da lei. O texto do art. 213/CP é taxativo: "constrangimento de mulher à prática sexual mediante violência ou grave ameaça". Estas condicionantes objetivas estando presentes, a despeito de variáveis subjetivas, devem dar causa ao apenamento por prática de estupro.
Uma última questão, referente à natureza jurídica do tema em apreço, serve bem para mostrar de que são feitas as polêmicas em torno do débito conjugal. Verifica-se certa controvérsia sobre o assento cabível à recusa de prestação do débito conjugal. Seria ele injúria grave ou erro essencial? Para o profº Álvaro Villaça Azevedo, o inadimplemento voluntário do dever de coabitação "tem sido incluído, na especificidade do art. 317 do nosso Código Civil, como causa de dissolução da sociedade conjugal, na categoria de injúria grave (...)". (31) Abrigam-se sob a mesma bandeira, Maria Helena Diniz (1998: 121) e Orlando Gomes (2000: 135), entre outros. Não obstante este entendimento, há autores que julgam ser a recusa do débito conjugal categoria de erro essencial. É a opinião do jurista Yussef Said Cahali, in verbis: "(...) não tendo o marido completado o casamento com a mulher (...), permite identificar nele uma pessoa com pouca noção de honra, indigno de qualquer boa fama, possibilitando-se a ação anulatória por erro essencial a benefício da esposa." (32) Os julgados que o jurista arregimenta segue nesta linha (TJ/SP, TJ/MG).
Constate-se que a distinção aqui é crucial uma vez que erro essencial e injúria grave, ainda que indistintamente usados para descrever a mesma conduta, reportam efeitos jurídicos distintos. Enquanto o erro essencial é causa de anulabilidade do casamento (art. 218/CC), a injúria grave é justificativa de separação litigiosa. Acontece que pelo nosso exame nenhuma das duas alcunhas servem de molde a esta recusa em prestar o débito conjugal. Pelo campo da injúria grave, não bastasse a opinião de quilate elevado do maior jurista alagoano de todos os tempos, Pontes de Miranda, "entendendo inadmissível que a violação do debitum coniugale, a incompatibilidade de temperamentos e outros fatos possam se constituir em causa motivadoras do desquite por serem totalmente estranhos ao direito brasileiro" (33), a injúria, como mostra Maria Helena Diniz, constitui um dos atos que caracterizam o descumprimento do dever de mútua assistência (34), não tendo relação, portanto, com o dever de coabitação, fonte, de acordo com a doutrina (inclusive a da própria autora), do débito conjugal, não obstante escreva a jurista: "A injúria grave é a mais freqüentemente invocada nas ações de separação, em virtude da grande extensão ou elasticidade de seu conceito (...). P. ex: expulsão do leito conjugal, transmissão de moléstia venérea, recusa das relações sexuais." (35) [grifos nossos].
Se esta contradição instala-se na consideração do inadimplemento do débito conjugal como injúria grave, não se apresenta mais consistente a sua classificação como erro essencial. Senão vejamos. Como bem assevera Maria Helena Diniz, o erro essencial deve incidir sobre uma causa determinante do ato nupcial. Para tanto, é necessário que, se conhecido, tivesse o condão de desmotivá-lo. Ocorre que traz Yussef Said Cahali um julgado que, como a corrente jurisprudencial majoritária, considera o descumprimento do débito conjugal como erro essencial, porém em desacordo com o que determina, a nível doutrinário, a profª Maria Helena Diniz. Eis o julgado:
"1ª Câmara do TJ/SP: Segundo narra o autor do pedido inicial, embora tivesse sido avisado pela ré que esta ‘não desejava ser tocada’, não levou em conta a advertência, tributando-a ao natural recato da jovem adolescente. Assim, acabou contraindo núpcias na certeza de que o casamento seria a seu tempo consumado, fato que, todavia, não ocorreu. (ap. 103.28-1, 12.09.1989)." (36)
Como se vê, não se há de considerar erro essencial aquela informação que era previamente conhecida por aquele que se diz ofendido. Não importa para o afastamento da hipótese de erro essencial o fato do ofendido não ter auferido a convicção com que a recusa ao débito conjugal era oposta, cabendo-lhe, no mínimo, levantar a irremovibilidade desta recusa antes de se casar. Cahali traz também posicionamentos jurisprudenciais que, apesar de serem minoritários, consolidam esta equivocidade da identificação de erro essencial na recusa de prestação do débito conjugal:
"3ª Câmara do TJ/SP: ‘A recusa do coabitação – amplexo marital ou debitum conjugale – não basta, por si, para caracterizar o erro sobre a pessoa do cônjuge; é da essência da doutrina do erro que as circunstâncias que o constituem preexistam ao ato e só sejam conhecidas depois dele. (07.12.1976, RT 501/57)." (37)
Novamente aqui, portanto, a facilidade de julgamento não se faz presente. Conforme a nossa opinião já demonstra desde o início deste artigo, a recusa do débito conjugal dará causa a separação desde que implique em insatisfação com a vida conjugal. Com isto, queremos deixar claro que podem haver outras compensações com o casamento que, na concepção do casal, sublimem a falta de um regime dito "normal" (outro critério eivado de subjetividade) de conluio genital.
Com estas discussões, encerramos o que aqui denominamos de releitura crítica do débito conjugal. Observamos que se trata de uma construção doutrinária que, não estando explicitada na lei, ganhou destaque no território jurisprudencial. Pudemos experimentar algumas novas perspectivas diante de posicionamentos entalhados no tempo, contraditórios (como o da natureza jurídica do inadimplemento do débito conjugal) ou simplesmente infundados (como o apenamento indenizatório àquele que dá causa à separação litigiosa pela recusa à prática sexual). Coube ainda discutir esta candente questão, que a todos dotados de um mínimo senso de dignidade humana repugna, do chamado, de forma igualmente repugnante, "estupro conjugal". No entanto, se neste tópico nos colocamos mais a disposição das próprias questões para, sobre matrizes discursivas preexistentes, tracejarmos algumas breves observações, na conclusão que se segue, observaremos a questão da existência do débito conjugal numa perspectiva mais ampla, qual seja, a da dialética do íntimo e do político.
VI – CONCLUSÃO – PELA PRIVATIZAÇÃO DA INTIMIDADE
O que se apresenta para todos que se empenham no encaminhamento das questões jus familiares é que se está às voltas com uma nova família. Esta nova família, em parte reconhecida pela constituição de 1988, subverte alguns dos principais valores que lhe caracterizaram durante grande parte da sua existência no nosso direito. Alvin Toffler, conhecido guru da futurologia, traz um pouco da visão que queremos passar:
"Em vez de um país em que todos são mais ou menos coagidos a se tornar membros de uma família nuclear – e uma cultura na qual palavras como ‘solteirão’ e ‘solteirona’ têm conotação negativa, ou ainda em que a falta de filhos é vista como reflexo de ‘aridez’ ou ‘esterilidade’ – vejo a sociedade evoluindo para um período em que brotam, florescem e são aceitas muitas diferentes estruturas de família." (38)
A compreensão desta nova família na sociedade é, na verdade, a visualização de uma sociedade multifamiliar. Neste sentido, a instituição "família" coaduna-se mais com o seu patrimônio histórico-conceitual, que lhe reputava uma fragmentação de vários interesses, bem diferente da família monolítica que interessava ao Estado Moderno compor. Um dos colaboradores deste trabalho, Dr.º Edward MacRae, antropólogo inglês do quadro de Ciências Sociais da UFBa, esclarece melhor, e de forma taxativa, este aspecto:
"Nunca houve ‘a família’. Nunca houve um conjunto restrito de funções ou objetivos a que toda família deveria suprir. Cada sociedade e, dentro dela, cada grupo de interesse, e poderíamos até dizer que cada indivíduo – dentro de uma mesma família – vê esta instituição de uma forma própria e com ela busca acalentar um conjunto de anseios psicossociais que preexistem a formação da entidade familiar, que estão na sua própria biografia, que lhe são únicos ainda que possam, por força da univocidade social (mas não como resposta a uma demanda endógena), aproximar-se." (39)
O que levou o Estado a querer esta família monolítica que tanto se incompatibiliza com a busca individual por um grupamento humano sócio-referencial? Ao que tudo indica repercutiu firmemente na concepção institucional moderna de família a sua consideração enquanto unidade produtiva. A família era vista como esteio econômico da nação, devendo, no interesse maior desta, ser regulada pelo Estado. Esta concepção produtivista da família não permanece, por óbvio, nos dias de hoje. E do mesmo modo que este entendimento passado determinou a criação de normas de ordem pública para regular a família, a atual compreensão da família enquanto incubadora de indivíduos mais plenamente resolvidos em termos pessoais (e, portanto, diga-se, mais produtivos em termos econômicos, ninguém há de negar) pede uma redefinição da sua concepção pública. A mesma conclusão é auspiciada pelo preclaro João Baptista Vilella: "A absoluta igualização dos cônjuges no governo da família transformada em célula de companheirismo, acentua a desnecessidade de ingerência do Estado na economia interna dele e abre para o casal os mais ousados desafios no exercício cooperativo da conjugalidade." (40)
O novo papel da família contemporânea (na sua multifinalidade, é preciso lembrar sempre) não há de admitir qualquer ingerência do Estado, muito menos num âmbito tão íntimo quanto o do regime copular intra-matrimonial. Nesta linha seguem autores como Paulo Luiz Netto Lobo que, acerca do art. 231, inc. II do CC-16 afirma: "Alguns autores denominam este dever de ‘coabitação’, mas o sentido que nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivência no lar comum, na expressão eufemística de debitum conjugale, hoje tão justamente repudiado." (41) Este repúdio ancora-se também na pretoria, como mostra a ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, uma das incentivadoras deste estudo:
"Ainda que forçoso seja reconhecer como indevida a intromissão na intimidade da vida do par, pela via legislativa - como ao impor, por exemplo, o dever de fidelidade e de vida em comum - não há como afirmar que tenha o Estado imposto a obrigação de manter relações sexuais. Na expressão "vida em comum", constante do inc. II do art. 231 do Código Civil, não se pode ver a imposição do debito conjugal, infeliz locução que não pode ser identificada como a previsão do dever de sujeitar-se a contatos sexuais". (42)
A determinação da ilustre desembargadora ao afastar de qualquer pólo de certeza a obrigatoriedade de um regime copular intra-matrimonial como sucedâneo do dever de coabitação abre espaço para o último encaminhamento a ser dado nesta escrita. Como ressaltamos, ab initio, era nossa intenção discutir o débito conjugal e o seu anacronismo diante das novas diretrizes com que se apresenta o quadrante jus familiar do nosso direito dentro de uma dimensão mais ampla, que reputa não só o interesse de preservar a intimidade do casal, mas essencialmente de garantir a autodeterminação dos indivíduos que o constituem. Se a concepção moderna de família tinha entre seus princípios mais caros o da transpessoalidade (o interesse familiar estava acima do interesse pessoal de seus membros), este, por sua vez, foi um dos primeiros a cair quando da consolidação de um modelo pós-moderno de entidade familiar. Como bem assinala o prof. Fachin: "(...) a característica da transpessoalidade cede lugar à visão eudemonista da família. Como disse na França Andre Michelle: Não é mais o indivíduo que existe para a família, mas é a família que se mantém e permanece em prol da realização pessoal e efetiva deste mesmo indivíduo." (43)
A variação do leit motiv da existência da família traz a tona a discussão que aqui nos interessa: a alteração no entendimento que se tem da família propõe compreendermos alterações na maneira de lidarmos com a figura do Estado, uma vez que, em termos de origem, estas duas instituições se interpenetram? Se pudermos racionalizar em cima desta interpenetração, e desde que a entendendo reflexiva, haveríamos de poder falar numa dialética da família e do Estado, ou, como chamo aqui, em destaque à subjetividade do objeto deste artigo, numa dialética do íntimo e do político. O reerguimento da família sobre outras bases (que, por serem "outras", suscitam o catastrofismo dos que identificam, na contemporaneidade, a crise da família) ajuda-nos a perceber a maneira diferente com que nos relacionamos com outras instituições sociais. Se, como dizia o antropólogo Claude Levi-Strauss, a família é, para o indivíduo, a antecâmara da sociedade, reestruturações daquela remetem a novas configurações desta. O neomorfoseamento da dialética do íntimo e do político margeia-se, portanto, por estes novos horizontes da família enquanto instituição. Se houve momentos em que esta dialética perfectibilizava-se sob o signo do paternalismo estatal, o que certamente redundou numa família patriarcal, que por sua vez realimentava, dialeticamente, a figura do Estado como Grande Pai, autorizado, portanto, a capitanear a conduta de seus "filhos" nos mais diferentes âmbitos, inclusive os de maior intimidade, o regurgitamento de novos papéis sociais para velhos atores, com ascensão destacada das mulheres, mas ai incluídos também um desconcertante protagonismo juvenil (44), virou do avesso as relações travadas entre o íntimo e o político no que pertine a normatização da dinâmica familiar. Um novo plexo de legalidades está em fase de ajustamento a estas condições.
Neste sentido, vemos o aprofundamento de algumas fissuras na antiga ordem estatal encontrar moldura na entidade familiar. Exemplo candente é o norteamento que dá hoje ao exercício dos direitos o princípio da dignidade da pessoa humana. Como assevera o juiz federal Roger Raupp: "O princípio da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesmo, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem a individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal." (45) Se esta diretriz, por si só, já asseguraria a negação da transpessoalidade na concepção atual de família, o que dizer do seu impacto sobre o instituto do débito conjugal? Numa ordem que nega, sob qualquer pretexto, a instrumentalização do ser humano, certamente não restaria espaço para a disponibilização do corpo em favor da satisfação de um débito firmado entre cônjuges, sendo que o estado de comunhão vital esperado entre estes já torna em si mesma contraditória a presença de uma dívida entre aqueles que se propõem a compartilhar a existência, como já atestava o decano civilista Caio Mário da Silva Pereira: "(...) o casamento sugere a coabitação e esta requer comunidade de existência." (46) Destaque-se, ao fecho, o que diz a este respeito o jurista luso Pedro Vaz Patto: " O respeito da dignidade da pessoa humana exprime-se de modo particularmente relevante no âmbito da conduta sexual. Tal respeito implica a consideração do outro não como objeto de prazer e de gozo hedonístico, mas como destinatário de um amor desinteressado." (47) Haveria, portanto, respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana no seguinte relato de uma das pacientes do psicólogo familiar Alberto Goldin: "Mais uma vez emprestarei meu corpo para o seu gozo. Preferia não começar, mas é impossível. Ele me pede, insiste, exige, como se estivesse sendo cumprida a cláusula de algum contrato." (48)? De fato esta "cláusula" nefasta é aplaudida pelos doutrinadores brasileiros, não obstante contra isso se elevem todos os pilares morais e mesmo positivados das sociedades contemporâneas.
Como amostra desta nova concepção da dialética do íntimo e do político, destacando o respeito à autodeterminação do indivíduo naquilo que lhe é mais subjetivamente exclusivo, em lugar da ingênua (eufemisticamente falando) atuação pública em favor da integridade da família, trazemos uma decisão da Suprema Corte americana que tem dado suporte àqueles que visam obstruir toda e qualquer intromissão estatal na esfera da sexualidade do indivíduo, procurando, por outro lado, iluminar um caminho de respeito ao indivíduo, não de forma egoística, mas sim para garantir a vida com um mínimo de suportabilidade, o que não seria possível caso as nossas decisões mais particulares se vissem às voltas com o crivo público. A decisão referida é trazida pela pena de Paulo Luiz Netto Lobo, no seguintes termos:
"No direito americano, a concepção de privacidade como direito fundamental, no âmbito da família, culminou com a decisão Griswold em 1963, da Suprema Corte. Nela declara-se o casamento como uma associação que promove um modo de vida, não o causa; uma harmonia de existência, não fatos políticos; uma lealdade bilateral, não projetos comerciais ou sociais. São situações cobertas pelo direito à privacidade, que não admite a interferência do Estado ou de terceiros." (49)
Inconteste é o não-reconhecimento em território americano, a partir da decisão Griswold, de instituto com semelhante conteúdo ao do nosso débito conjugal. Sobre este ponto em especial destaca Roger Raupp: "(...) a partir de Griswold, (...) o direito de privacidade estende-se às relações sexuais entre marido e mulher(..)" (50) Os ventos que propulsam estas novas concepções tendem a soprar em terras brasileiras, em todas as manifestações da nossa verve jurídica. Na pretoria nacional, já pudemos comprovar a sua presença nas citações que aqui fizemos dos pronunciamentos da Desembargadora Maria Berenice Dias, que, pelo seu pioneirismo, faz ainda ser reconhecido o seu posicionamento como destoante da corrente majoritária. Na seara doutrinária, ensinamentos como o de Paulo Luiz Netto Lobo, atestando a tendência ao alijamento do débito conjugal de suas bases de aplicação, lançam um facho de luz no pensamento obtuso que decepcionantemente tem caracterizado os comentários dos nossos mais ilustres pensadores jurídicos. Por fim, na legalidade autoritativa, mesmo reconhecendo que o CC-02 ousou pouco na confirmação de algumas teses que, embora recentes, mostram-se fulgurantes, como é o caso particular do abandono da culpa na separação judicial, ainda que diminuindo as sanções a ela pertinentes, o novo estatuto civil abre brechas para a reconsideração da legitimidade do débito conjugal. Isto fica patente num dos artigos que abre o capítulo da família, qual seja o artigo 1. 513: "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família." Resta saber se no cômputo geral da aplicação do novo Código Civil prevalecerá, acerca deste artigo, uma hermenêutica comprometida com os novos princípios do direito, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da privacidade no âmbito familiar, ou, por outro lado, uma interpretação que reforce velhos arcaísmos e subjugue, agora sem qualquer fundamento na orla fática, o íntimo ao político. De toda sorte, com o novo tempo surgem, impreterivelmente, novas mentalidades e estas tendem a afirmar como sua a história do seu presente. A estas novas mentalidades, esperamos, com estas breves linhas, estar nos agregando com argumentos que tornem ainda mais insustentável a permanência de resquícios jurídicos como o débito conjugal, que, como falsos faróis, impõe a quem busca encontrar um caminho o circular inócuo de quem desaprendeu a enxergar o mundo.
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